姜明安《行政法与行政诉讼法》教材精讲(行政诉讼的法律适用)【圣才出品】

第二十九章行政诉讼的法律适用
29.1 本章要点
■行政诉讼法律适用概述
■行政诉讼法律适用规则
■行政诉讼审判规范冲突规则
■行政诉讼法律适用问题的必然拓展
29.2 重点难点导学
一、行政诉讼法律适用概述
（一）行政诉讼法律适用的含义及特点
1．含义
行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。

行政诉讼法律适用有广义和狭义之分。

广义的行政诉讼法律适用贯穿于行政诉讼全过程，是法院依据法律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和；狭义的行政诉讼法律适用，仅指行政诉讼过程中，在进入案件审理阶段后，法院选择适用具体法律规范于特定案件事实，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。

2．分类
行政诉讼的法律适用依据其解决的问题的不同，具体可以分为两大类：
（1）解决行政诉讼程序问题的法律适用；
（2）解决案件实体问题的法律适用。

3．特点（兼与行政行为法律适用作比较）
（1）性质具有监督性
两个要点：第一，主体是法院，而非行政机关自身进行。

第二，性质是审查监督，着眼于审查行政机关对行为事实的认定结论或结果是否合法正确，而非对原告方行为或状态事实的审查，是针对同一行政管理事项的第二次法律适用。

这也是行政诉讼的审理对象决定的。

（2）形式具有多样性
行政管理活动横向范围的广泛和纵向层级的繁复，使行政管理活动依据呈现多领域、多层级的特点，尤其在纵向上，各个位阶的规范性法律文件都有可能成为行政执法的依据，这就决定了行政诉讼法律适用形式的多样性，体现在行政诉讼法中，具体表现在既有“依据”法律、法规，又有“参照”规章。

（3）定位于解决合法性问题
我国行政诉讼法律适用遵循行政诉讼法以具体行政行为合法性为审理对象的基本原则，这样规定的理由有二：一为分权原则，二为效率原则。

（4）法律解释的必要性
在个案中进行法律解释是行政诉讼法律适用的重要组成部分，对法律条文进行语义解释是最基本的解释形式，对冲突法律规范的选择适用本质上也是对法律进行的解释，至少在选择和决定适用的过程中离不开对法律的审查和判断，审查和判断必然内含着对法律的解释。

（5）效力具有终局性
行政诉讼的法律适用是对法律、法规的最终适用，具有最终的法律效力。

其法律效力不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律适用。

行政诉讼法律适用效力的终局性，体现了国家司法权在法律适用上的终局效力。

（二）行政诉讼法律适用的立法与实践
1．立法概况
（1）《行政诉讼法》颁布以前，我国行政诉讼在程序上主要依照《民事诉讼法》的规定，实体上对能判断被诉具体行政行为合法性的，从宪法、法律到一般规范性文件都可能适用，但从整体上说并未建立健全完善的行政诉讼法律适用制度。

（2）直到《行政诉讼法》的颁布及最高人民法院《若干问题解释》的出台，我国的行政诉讼法律适用开始向专门化、规范化迈进。

《立法法》的生效及其有关规定，在一定程度上也促进了行政诉讼法律适用的进一步完善。

2．实践情况
（1）法院在行政诉讼中对法律规范的适用权限大小，在某种程度上是司法权与立法权、司法权与行政权关系的一种体现。

换言之，行政诉讼中的法律适用，由一国宪政体制中的行政权与司法权的相互关系决定，并反之影响这种关系的演变和发展。

（2）行政法律规范的冲突及其选择适用，构成行政诉讼法律适用的重要特色和主要内容。

行政法律规范体系庞杂，多元的立法主体造成行政法律规范呈现纵向多层级、横向多领域的特点，并且规范之间林立交错，规范冲突呈现多种样式。

所以法官进行法律适用的主要和重要任务就是对冲突行政法律规范进行审查并选择适用。

（3）行政诉讼法关于对行政规章参照适用的规定，实践中法院运用司法认知规律和法律逻辑，在一定程度上确立了司法权对规章合法性的实质审查权，并有其他扩张之势。

（4）我国加入世贸组织之后，世贸组织规则之中大量有关行政法的规范必然导致行政
法领域重大变革的发生，对行政诉讼及其法律适用的发展也必将产生深远的影响。

3．存在的问题
行政诉讼中的审判依据问题，比起一般仅以法律为审判依据的民事诉讼、刑事诉讼来说更为复杂一些，原因主要有：
（1）行政规章及一般规范性文件在性质上属广义的立法行为，并且在行政管理活动中被大量地作为行政活动的依据，但是这些规范性文件在行政诉讼审判中的地位和法官应如何对待，学界和实务界的争论持续不休。

（2）行政诉讼法律适用，法官对规范性文件进行的审查和解释，以及评判，集中反映了在行政诉讼场域中司法权与行政权、司法权与立法权的关系。

因此法律适用工作的科学化、合理化离不开对其他制度的修改完善。

二、行政诉讼法律适用规则
【相关法条】
《行政诉讼法》第52条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

《若干问题解释》第62条人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。

人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

《若干问题解释》第97条人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。

以上内容，构成我国行政诉讼法律适用的基本规则要求。

法院在行政诉讼中，判断被诉具体行政行为合法与否的法律依据分为两个层次：第一，“依据”层次。

第二，“参照”层次。

“《行政诉讼法》第53条规定的‘参照’规章，是一个有特殊法律含义的用语，权威的解释是，关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明中指出，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照，对不符合或不完全符合法律、行政法规规定的规章，法院可以有灵活处理的余地……某些情况下也可以不予适用。

”
（一）以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据
1．“依据”的含义
所谓“依据”，是指人民法院在审理行政案件时，在查清事实的基础上，应以法律、行政法规、地方性法规等作为处理行政纠纷的标准和尺度，以此来衡量和判断行政行为是否合法，从而确认当事人之间的权利义务关系。

即对法律和行政法规、地方性法规，以及自治条例和单行条例，法官必须以这些法律规范为审判依据，没有审查法律规范本身合法有效与否的权限，更没有选择适用与否的裁量权。

2．作为“依据”的范围
（1）宪法
宪法是国家的根本大法，规定了一国基本的法律秩序及价值判断标准，对国家权力分工、各机关基本职能等问题作出根本的规定。

（2）法律
在法律依据的规范体系中，法律的效力等级仅次于宪法，与法律相抵触的下级规范性文件归于无效。

法律是我国法院审理行政案件必须作为依据的法律规范，法院对此没有取舍判断的权力。

（3）行政法规
行政法规的法律地位仅次于法律，高于地方性法规、自治条例和单行条例。

对于行政审判同样具有普遍约束力。

行政法规有条例、规定、办法三种形式。

法院在审判中对行政法规同样没有判断取舍的权力，必须将其作为审判依据。

（4）地方性法规
地方性法规是指由省、自治区和直辖市及较大的市人民代表大会及其常委会在宪法和立。