工作心得：刑法中的被害人承诺问题

工作心得：刑法中的被害人承诺问题被害人承诺来自法律格言“得到承诺的行为不违法”，是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。

被害人承诺作为一项正当化事由，包含着重要的刑法价值，它对如何在维护刑法正义的前提下，实现人的自主决定权最大化起关键作用。

被害入承诺作为排除犯罪性的正当化事由之一，目前在各国刑事立法或者刑法理论中，已经得到广泛认可。

大陆法系刑法理论把被害人承诺称为违法阻却事由，英美法系刑法理论把被害人承诺称为合法抗辩事由，我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险，把被害人承诺作为一种超法规的正当化事由对待。

在我国，关于被害人承诺问题的研究起步较晚，对这一理论的研究，对于丰富我国刑法理论、完善刑事立法以及解决实际问题都具有重要意义。

一、被害人承诺的有效成立要件(一)前提要件——承诺人的承诺权限各国刑法理论普遍认为，承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。

权利人承诺的行为，只能是权利人“有权处分的权利”。

对于国家、社会等公共法益，各国刑法学界均认为个人无权处分。

2、身体健康权。

被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否阻却违法，各国立法颇不相同，理论上也有争论。

有人认为经过同意的伤害一概无罪，有人则持完全相反的见解，但一般取折中说，即身体健康权是允许有限承诺的权利。

4、人身自由权利、名誉权、人格权、财产权利。

对于这几种个人权利，理论上认为权利人原则上具有承诺权，如某一物件是由其所有人自愿交给他人时，便不会因此构成盗窃罪。

我国刑法对侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定只有告诉才处理。

这在一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外，应视为承诺人有权处分的权利。

(二)主体要件——承诺人的承诺能力作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、后果的理解能力。

因此，不能正确理解承诺内容的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的。

大陆法系学者认为，承诺者不一定必须具备民法的行为能力，但对所承诺的事项的意义、范围必须有理解能力。

对被害人的承诺能力进行严格限定的目的在于，要保证承诺人对承诺事项的内容、范围、意义、后果等具备理解能力，避免因其理解能力的差距而引起认识上的错误和瑕疵。

(三)主观要件——承诺的真实性承诺是自我决定权的行使，这就要求承诺应当表明承诺人自由真实的意思，必须是内心真实意志的反映。

被害人的承诺必须不是在被欺骗、威胁、强制，或者认识错误的情形下作出的。

当承诺是在被害人缺乏意思自由或有重大误解的情况下作出时，该承诺就是无效的。

各国刑法学者普遍认为，被害人的承诺必须发生在行为前或行为中，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销方使承诺有效。

行为人的行为不因被害人的事后承诺而改变性质，构成犯罪的仍应负相应罪责。

(五)行为方式要件——承诺的表示承诺是否必须通过某种形式表示出来，现在德国学界多主张限制的意思表示说(中间说)，即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思，就可以了。

我国刑法学界认为，承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺就不排除其侵害行为的犯罪性。

承诺在绝大多数情况下是以明示的方式表现出来的，如以口头、书面的形式告知行为人；个别情况下，也可以默示的方式表现出来。

(六)行为人主观要件——行为人对承诺的认识承诺的表示与行为人对承诺的认识是紧密相连的，要求承诺人的承诺必须以某种方式表现出来，其目的就是要求行为人对承诺有所认识。

关于行为人对被害人承诺所认识的内容，我国学者认为应包括：(1)认识到被害人承诺的内容；(2)认识到被害人的承诺是真实的、自愿的；(3)认识到被害人承诺损害的权益是法律不禁止被害人处分的权益；(4)认识到自己所实施的行为可以控制在被害人承诺的范围之内；(5)认识到自己依被害人承诺实施的行为不为刑事法律所禁止。

（七）合法性要件——基于承诺的行为的社会相当性德国刑法第228条规定，“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好之风俗为限”。

我国刑法学界大多将该条件表述为“被害人的承诺不能有不当目的或动机，不能危害社会”。

“被害入承诺主观上必须是为了追求有益予社会的目的”，“根据承诺所作出的损害行为本身，即其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定，”“被害人同意的行为必须出于有益于社会的意图，只能出于良好的动机和追求正当的目的”等等。

二、被害人承诺本质问题的理论纷争(一)刑法学界的基本学说及评析1、国外学说评介。

国外刑法学界，特别是德、日两国的刑法学者对此研究比较深入，主要存在着以下一些基本学说：利益放弃说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了自己的利益。

法律保护放弃说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护。

该说的理论基础可以说是社会契约论。

优越的利益说认为，既然被害人对自己可能处分的个人利益承诺进行侵害，根据其自由决定放弃法益的事实基础——生活利益，以保护法益为其任务的刑法，在原则上就没有必要用刑罚去保护这种利益。

利益衡量说(法政策说)认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，具有被害人的承诺就表明法益主体是在保护行使人格自由权利这种最高利益，是正当的。

以上观点从不同的角度解释了被害人承诺阻却犯罪的理由，都具有一定的合理性，但也各有缺陷。

如：“利益放弃说”没有考虑到被害人放弃自己利益的行为及其后果可能会侵害其他主体或国家的利益，且放弃利益对被害人来说可以意味着该利益自始至终不存在，但放弃的利益也是利益，在现实上的的确确也是存在的国家有保护它的义务，不能个人说利益不存在就不存在。

总之，为什么承诺杀人不被允许?为什么可以免除国家的保护法益的任务?这些都是该说不能回答的问题。

而“法律保护放弃说”不能说明为什么个人私的放弃可以违反国家的公的保护义务以及个人承诺的限度问题。

也有观点认为，权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明他已经放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而不需要对损害合法权益的人予以刑事追究。

经权利人承诺的行为虽然对社会不一定有益处，但对于社会也没有损害，因此是排除犯罪性行为之一。

张明楷教授提出：“可以将上述利益放弃说与法的保护放弃说结合起来解决这一问题。

关于被害人承诺的理论是伴随法益论的探讨、深化而取得进展的。

刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：‘法律的保护’和‘利益’。

被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。

”陈兴良教授主张将社会相当说作为正当化事由的统一根据，行为若符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性。

即经被害人承诺的行为具有社会相当性所以能够阻却犯罪。

这种观点的缺陷是：现代刑法的目的在于保护法益，而不是维持国家的道德伦理秩序，用社会相当性理论来说明被害人承诺的正当过于笼统，体现不出法律对被害人个人自我决定权的尊重和保护。

（二）本质界定：以利益衡量说为主导，社会相当性理论为补充通过分析上述诸种关于被害人承诺正当化的理论根据，综合起来看，以利益衡量说将被害人承诺的正当化根据体现的较为深刻。

对利益衡量说的理解要把握这么两点：一是利益主体的人格自由权利。

这是被害人承诺正当化最核心的理论根据。

在现代国家，对公民的个人自由的不受妨碍的行使的尊重和保护，是社会法治与进步的重要体现。

被害人经过自身的价值判断，在放弃被侵害的法益与保有法益之间进行选择取舍，而最终选择了放弃法益。

被害人的这种取舍，就是其行使自由自主权利的体现。

法律应当确保公民在法律允许范围内这种自由自主权利的实现。

这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉。

三、被害人承诺在中国的态势及立法完善刑法意义的被害人承诺是构建于利益衡量说基石之上的。

被害人承诺是适格之主体在法律规定的可支配权益范围内于适宜之时间所作出的真实表示。

被害人承诺作为一项正当化事由，包含着重要的刑法价值，正确地界定被害人承诺的正当化根据，对于司法实践有重要的作用。

目前，我国《刑法典》并未对被害人承诺做出明文规定，只是在理论研究中将其纳入到正当防卫、紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨，从而作为一种超法规的正当化事由处理。

从上述来看，我国刑法确有引入被害人承诺行为规范的必要，这将有利于我国刑法理论体系的完善，更有利于为司法机关解决大量存在的实践纠纷提供法律依据。

目前被害人承诺行为在我国刑法中是超法规的正当化事由，还不具有法律效力，因此，如果能将被害人承诺行为作为正当防卫和紧急避险之外的又一个正当化事由写进我国刑法，对我国刑法和刑法理论都将是极大的完善。

刑法中的被害人承诺究其根本是正当化事由的一种，最终目的是为了指导刑法实践，包括刑事立法和刑事司法。

被害人承诺体现的精神是刑法的终极关怀与人类社会终极目标的统一，其中蕴含着巨大的的价值。

但是我国刑法对此尚未引起应有的重视，在立法上尚属空白，在法治日益人性化的今天，将这种理论立法化是一种趋势。

我国应当在刑法总则中对被害人承诺的理论作出原则性规定，在明确其构成的前提下，使被害人承诺的刑法宽容效果得以彰显。

根据总则规定，在刑法分则中对相应的经被害人承诺的行为的处理给予较为详细的处断方式，借鉴国外刑法中的相关规定，取其所长，建立具有我国特色的被害人承诺刑事立法体系。

把被害人承诺加以法定化，符合我国刑法理论中的基本原理，符合刑法的谦抑性，贯彻谦抑性的刑法思想，对于保护人权，促进社会自由具有重要的意义。