上海贸仲、华南贸仲独立之合法性探讨

上海贸仲、华南贸仲独立之合法性探讨
一、中国贸仲分会之争的导火索
肇始于2012年的中国贸仲分会之争是中国仲裁史上最大的纷争。

自2012年5月1日，中国国际经济贸易仲裁委员会“强推”新章程和新的仲裁规则开始，原中国贸仲上海分会和华南分会（两分会现均已更名，现名称分别为上海国际经济贸易仲裁委员会/上海国际仲裁中心、华南国际经济贸易仲裁委员会/深圳国际仲裁院）与中国贸仲之间便一直唇枪舌战、明争暗斗。

因此，两分会与中国贸仲的关系一直不稳定，以中国贸仲推出2012年版新章程和新仲裁规则为导火索，双方矛盾一触即发。

二、上海贸仲和华南贸仲是合法独立
自纷争公诸于世以来，仲裁界众说纷纭，指责两分会违法独立者有之，支持两分会合法独立者有之。

争议的双方又各有一套说辞和理论，令当事人、律师甚至法官不解。

事实上，2015年7月，最高院已经以司法解释的形式，为争议划上句号，客观上认可了两分会之独立地位。

该解释是两机构合法独立的法律依据，下文主要从理论层面对上海贸仲和华南贸仲独立的合法性进行探讨，并对该司法解释进行评析。

上海贸仲和华南贸仲的机构性质是合法设立的仲裁机构
根据《仲裁法》第十条的规定，成立仲裁委员会的要件有二：一是经过省、自治区、直辖市人民政府批准组建，二是经过省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

上海贸仲和华南贸仲分别经过上海市政府、深圳市政府批准组建，且分别经上海市司法局和广东省司法厅进行了司法登记，因此，是合法组建的仲裁机构，有权按照当事人的仲裁协议受理仲裁案件。

（一）反对方的观点
（1）涉外仲裁机构依《仲裁法》第66条，由中国贸促会（中
国国际商会）设立，因此，贸仲委上海分会要表明其现在是合法成立的涉外仲裁委员会，就必须有中国贸促会（中国国际商会）的批复同意文，没有此批文，上海分会作为独立仲裁机构的设立就因违反法律规定而不能成立。

其法律依据是《仲裁法》第66条，认为：涉外仲裁委员会只能由中国国际商会设立，因而，上海贸仲和华南贸仲不是合法设立的涉外仲裁委员会。

我認为，这样的反对观点是存在漏洞的。

首先，《仲裁法》第66条的规定，措辞是“可以”，从立法语言上来看，这是一条任意性规定，而不是强制性规定，只是提供了一个选项，即可以由中国国际商会设立，也可以由别的有权机关来设立。

因而，涉外仲裁委员会并非只能由中国贸促会（中国国际商会）设立。

其次，就仲裁机构的实践来看，区分涉外仲裁机构和国内仲裁机构是没有意义的。

即使根据反对方的观点，只经过地方政府批准，而未经过中国国际商会批准设立的上海贸仲和华南贸仲是所谓的“国内仲裁机构”，也不影响其按照仲裁协议的约定受理涉外仲裁案件。

自《仲裁法》颁布实施以来，在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立或组建了一批常设仲裁机构，对这些仲裁机构能否受理涉外案件，《仲裁法》并没有明确规定。

（2）贸仲委上海分会由中国贸促会（中国国际商会）设立，是贸仲委的上海分会，与贸仲委是一个仲裁委员会，自成立至今一直如此，从来就不是独立的仲裁委员会。

我认为，援引历史问题来证明上海贸仲和华南贸仲不是独立的仲裁委员会是没有意义的。

（3）上海贸仲和华南贸仲有无仲裁权？有仲裁权从仲裁权的概念和来源方面看！
在这场纷争中，仲裁权问题是争议的核心。

从这个概念中可以看出，仲裁权的权力来源是当事人授权和法律授权。

《仲裁法》第六条明确规定：“仲裁委员会应当由当事人协议选定”，当事人授权是仲裁庭获得仲裁权的前提和基础。

（二）反对方的观点
中国贸仲在2012年8月1日发布管理公告：宣布从当天起中止对两家分会的接受仲裁申请和管理仲裁案件的授权，要求当事人约定将争议提交贸仲上海分会或贸仲华南分会仲裁的，自2012年8月1日起应当向贸仲总会申请仲裁。

三、中国涉外仲裁的发展前景
最高院的司法解释，最终为贸仲分会之争划上了句号。

此次“三国分晋”式的贸仲内争风波，结束了中国贸仲在国内仲裁界一家独大的局面，排除了以往的相对垄断局面，将充分调动全国各地涉外仲裁机构的良性竞争，未尝不是国内仲裁界的一次积极洗牌和浴火重生，有利于未来各地仲裁机构在新时期的良性竞争与发展。