医疗服务执法监督刑事责任追究案例评析（完整版）

医疗服务执法监督刑事责任追究案例评析（完整版）
第一章（点左侧打开链接）
第二章案例：01
因对药店无证行医行政处罚不到位谢某被追究刑事责任案
【案情简介】
2007年7月，某市某区卫生监督机构在开展打击非法行医过程中发现，该区某乡镇康贝大药房一连锁店有一工作人员李某在开展诊疗活动。

经调查，该连锁店未取得《医疗机构执业许可证》，从事诊疗活动的李某也未取得执业医师资格。

某区卫生监督机构认为该药店违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，对该连锁店给予了罚款人民币壹仟元的行政处罚，并责令该连锁店停止一切诊疗活动。

2008年大年初三晚上，该康贝大药房连锁店工作人员李某又给一名醉酒人员输液。

因呕吐物阻塞呼吸道，醉酒人员窒息死亡。

该区卫生监督执法人员接群众举报后迅速赶赴现场调查处理，考虑到该案李某的行为涉嫌构成非法行医罪，该区卫生局将案件移交给了当地公安机关处理。

公安机关调查取证后又移交区检察院提起公诉。

区人民检察院拟对案件进行公诉的过程中，认为曾经对康贝大药房进行行政处罚的案件承办卫生监督员谢某涉嫌渎职。

2008年6月，该区检察院拟对参与该案调查处理的卫生监督员谢某以玩忽职守罪立案调查。

理由有三点：一是认为该执法机构对康贝大药房连锁店的行政处罚没有达到阻止该药店非法开展诊疗活动的目的（依据《医疗机构管理条例实施细则》应罚3000元以上，而实际只罚了1000元，应属适用法律不当）；二是认为卫生监督部门的日常监管不到位，在对药店进行行政处罚后没有对该药店进行回访（无回访记录）；三是没有依法没收药店的药品器械。

针对检察院的指控，区卫生行政执法部门积极协调并如实反映情况，提出了以下事实和理由进行申辩：一是区卫生行政部门在作出行政处罚决定时，已责令当事人停止非法诊疗活动，连锁店负责人也写
出了永不非法行医的保证书；二是回访调查不是实施卫生行政处罚后必须采取的工作措施，卫生行政部门尚有大量其他事务性工作，无法在一个简单的案子上倾注大量的人力；三是卫生行政部门处理后多次到该乡镇例行检查，均未发现当事人李某的非法诊疗活动，李某在接受行政处罚后的坐堂行医是断断续续的较为隐蔽的行为；四是该区卫生行政部门在对该药店进行行政处罚后至案发前从未接到任何关于该药店继续非法行医的举报，卫生部门无法掌握该药店继续开展非法诊疗活动的有关证据。

因此，承办该行政处罚案件的执法人员谢某根本不构成玩忽职守罪。

但区检察院仍坚持认定谢某构成玩忽职守罪。

经与检察院沟通并提出充分理由，检察院决定终止调查，不予立案。

【案件评析】
该省卫生行政执法法律咨询组赶赴当地了解详情。

针对检察院拟提起公诉理由提出如下抗辩理由：
一、本案中的药品连锁店是依法取得《药品销售许可证》的合法药品经营单位，其经营活动是药品销售，不属于卫生行政执法的日常监督管理对象。

卫生行政执法部门不承担对其监管之义务，何谈卫生监督员不正确履责之主张。

二、依据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定，对于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，应没收非法所得和药品器械，但必须注意，此时应没收的药品器械只能是违法者用于非法行医的药品器械，而并非药店合法经营的药品器械，检察院提出的对药店经营的药品器械没收之说，缺乏法律依据。

若卫生监督员没收了药店合法经营的药品和器械，那才是真正的违法之举。

三、《行政处罚法》第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”首先，该法律规范使用了“应当”一词，属命令性法律规范，即只要当事人具有该条款规定情形，就必须依法从轻或减轻行政处罚。

本案中，虽然药店未取得《医疗机构执业许可证》，非法开展执业活动者也属非卫生技术人员。

根据《医疗机构管理条例实
施细则》第七十七条之规定，应处以三千元以上罚款。

但本案当事药店在接受卫生监督员调查处理时，立即停止了非法行医行为，同时也向卫生行政部门作出了依法经营，永不非法行医的书面承诺，同时，在案件查处过程中，卫生监督员多次到该药店调查时，也未发现该药店继续存在非法行医活动。

应视为该药店具有主动消除违法行为危害后果之情形，依法理应从轻或减轻。

所以，卫生行政部门依法作出罚款一千元的行政处罚，符合法律规定，并无不当之处。

四、认定玩忽职守罪构成要件之关键就是：“不履行或未认真履行法定职责。

”卫生监督工作并未有法律规定必须履行“回访”检查，填写“回访”记录。

在卫生部《卫生行政执法文书规范》中，也无检察院要求的所谓“回访”记录。

因此，检察院不能以缺乏一个毫无法律依据的“回访”记录来认定卫生监督员没有进行日常监督管理，从而就是没有履行应尽职责，这个认定推论其前提条件就为一个错误命题，结论当然错误。

五、行政责任追究的作用到底有多大，我们必须准确评估。

行政责任追究（行政处罚）只能对违法行为产生一定警示与教育作用，绝不可能达到控制甚至杜绝违法行为的理想境界。

如果检察院认为只要准确实施行政处罚，就可以达到阻止该非法开展诊疗活动的目的，那就如同发生火灾就必须追究消防人员渎职责任；发生交通事故必须追究交警渎职责任；发生犯罪行为就必须追究公安渎职责任，发生腐败案件就必须追究检察院渎职责任一样荒唐错误。

六、这起行政处罚采用的是一般行政处罚程序，卫生行政执法部门就此进行了合议，且报经卫生行政部门审批，即便存在行政处罚不到位的问题也不应视为执法人员的个人行为，仅仅让其中的某一个执法人员承担责任；七、该区卫生行政执法部门历来重视卫生执法工作，在连续三年的打击非法行医专项行动中成效显著，该区的医疗市场秩序明显好转，该区卫生部门曾多次受到同级人民政府以及上级主管部门的表彰，应该说该区卫生行政执法部门已经充分履行了职责。

八、本案中公诉机关并没有提出就诊人死亡属无证行医“造成”或“导致”的相关证据，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立
案标准规定》，依法不能立案追诉。

综上所述，该区卫生行政执法部门在发现药店存在非法行医的行为后及时进行了行政处罚就已履职到位，至于是否有效阻止该连锁店的非法诊疗行为与该连锁店李某非法行医致人死亡没有因果关系，且执法人员谢某主观上没有过失，谢某的行为不构成玩忽职守罪，检察院追究其玩忽职守罪的刑事责任是不恰当的。

最终该区人民检察院经慎重考虑后决定终止调查，不予立案。

当然，本案在追究行政责任时确有不当之处，应注意到本案涉及两个违法主体（药店和李某）的两个不同违法行为，应同时立案，在一个案件中，分别裁量，分别处罚。

一是该药店未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗活动，违法了《医疗机构管理条例》第二十四条，应依据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条处以三千元以上，一万元以下罚款。

二是李某非医师行医，违反了《执业医师法》第十四条，应依据《执业医师法》第三十九条予以没收违法所得及其（涉及非法行医的）药品器械，并处十万元以下罚款。

【思考和建议】
该案暴露了近年来在卫生行政执法工作中出现一些新情况、新问题，特别是在某些地区时常发生卫生监督员被检察机关以玩忽职守罪追究刑事责任，应引起卫生部门的高度重视，加快研究卫生监督员在行政执法过程中被刑事责任追究的风险控制。

就本案而言，笔者思考如下。

（一）卫生监督员是否构成玩忽职守罪的主体？
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，犯罪主体是国家机关工作人员。

《刑法》第三百九十七条第一款规定，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

“国家机关”是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，
因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。

那么，作为同级卫生行政部门执行机构的卫生监督部门工作人员是否能成为玩忽职守罪的犯罪主体呢？
2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过的《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》附则中明确指出“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。

在乡（镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”。

本案中，虽然该区卫生执法监督机构的卫生监督员谢某当时尚未参照公务员法管理或登记，但其从事的卫生行政执法活动具有国家机关工作人员工作的性质，应视为国家工作人员，可成为玩忽职守罪的犯罪主体。

（二）本案中，卫生监督员谢某的行为在客观上是否构成玩忽职守罪？
玩忽职守罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务，或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

具体到本案，药店不是卫生行政执法部门的日常监督对象，其主管部门应为各级药品监督管理部门。

区卫生执法监督机构不具备监管药店的工作职责，因此就谈不上区检察院所称的不正确履行职责的问题。

可见，本案中区卫生监督员的行为在客观上并不构成玩忽职守罪。

当然，卫生行政机关应当加强对无证行医的监督检查与取缔查处，这确实也是我们的职责所在。

（三）区卫生监督部门的工作中是否存在不当之处？
本案中，该区卫生监督人员虽然不构成玩忽职守罪，但区卫生行政执法部门的工作的确存在不当之处。

首先，本案存在两个违法主体、两个违法行为，一是药店未经许可擅自开展诊疗活动，其次是李某非医师行医，实为两个违法主体、两个违法行为。

当地卫生行政执法部门在对药店未经许可擅自开展诊疗活动进行处罚时，理应依照《执业医师法》第三十九条对李某非医师行医进行行政处罚，但区卫生行政执法部门并未对李某追究行政责任。

实践中，一些基层卫生行政执法部门认为《执业医师法》第三十九条的规定不具操作性，认为10万元以下的罚款的行政处罚自由裁量空间太大，而且对非法行医的自然人进行行政处罚存在执行难的问题，再加上囿于自身法律素质以及工作经验的不足，对本案中类似的情况，往往仅对药店依照《医疗机构管理条例》第四十四条的规定进行行政处罚，对实施非法行医行为的自然人则采取不闻不问的态度。

本案中，当地卫生行政执法部门在首次查处该药店非法行医时，只对药店进行了处理，忽视了对非法行医的李某的行政责任的追究，严格意义上讲，应当进行行政处罚而不处罚就是一种行政不作为，应该被追究责任。

该区卫生行政执法部门确实在客观上未有效阻止李某的非法行医行为，为日后李某继续非法行医埋下了伏笔。

其次，《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款。

本案中，当地卫生行政执法部门在对该药店的未经许可擅自执业的违法行为进行查处时，只做出了罚款人民币壹仟元的行政处罚，并责令该连锁店停止一切诊疗活动。

可见，当地卫生行政执法部门在作行政处罚时，未对非法所得进行核实，未对非法所得及药品、器械进行没收，从而导致案件在处理上存在事实不清、适用法律不当的技术硬伤。

案例：02
因对无证行医未及时查处刘某被追究刑事责任案
【案情简介】
刘××，男，某市××区卫生监督所监督一科科长。

2006年3月10日，刘××带领监督员对该区×村进行监督检查时，发现一家无证诊所并依法进行了没收药品在内的行政处罚。

其间，曾有群众告诉他们在此诊所的对面还有一家诊所，但当时群众所指之处的房屋门锁紧闭且无任何诊所的标示，无法对其实施监督。

后因工作量大、时间紧，未能再对该“诊所”进行监督。

2006年7月13日，一患者到该“诊所”就诊，该“诊所”负责人张××（持有异地乡村医生执业证书）为其进行静脉输液时，患者出现头晕、恶心等症状，后经抢救无效死亡。

法医鉴定为药物过敏性休克死亡。

2007年7月13日，××区人民检察院将刘××以涉嫌玩忽职守罪刑事拘留。

2007年8月2日，××区检察院认为当事人涉嫌玩忽职守罪，理由有：（1）造成的后果严重（致人死亡）；（2）存在主观故意（据说群众曾对监督员提及对面还存在一家诊所），监督员在可能预料到可能出现严重后果而不作为。

以“涉嫌玩忽职守罪”向区人民法院提起公诉，2007年8月9日区法院下达了刑事判决书，判决刘×ד犯玩忽职守罪，免予刑事处分”。

2007年10月15日作出了给予刘××行政降级处分的决定。

【案件评析】
一、本案不符“玩忽职守罪”定罪标准，不应追究刑事责任。

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），“滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；……。

”
定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。

犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客
观要件的统一体。

一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。

符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。

另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。

《中华人民共和国刑法》第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

”
本案中，患者死亡原因经司法鉴定中心鉴定：“患者因药物过敏休克死亡。

”
患者药物过敏，是因其自身体质原因所致，为医疗意外，医疗意外是医学专门性术语，是指医疗机构在对患者诊疗护理过程中，不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒的原因，或不能预见的原因导致病员出现难以预料和防范的不良后果的情况。

这种难以预料、难以防范和难以克服的医疗意外，法规上称之为“不可抗力”，根据《中华人民共和国民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。

法律另有规定的除外。

” 《医疗事故处理条例》第三十三条：“有下列情形之一的，不属于医疗事故……（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。

”但必须注意，这里法律上强调的是“无法预料或者不能防范”，所以说，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，其免责必须符合两个基本前题：一是损害的发生归因于行为人自身以外的原因；二是行为人已经尽到他在当时应当和能够尽到的注意。

尤其第二点是医疗意外免责之关键。

在药物过敏发生前，行医者是否依诊疗规范进行过敏试验？在药物过敏发生时，行医者是否依诊疗规范进行救治？如果行医者做到这些，可以说诊疗行为与就诊人损害没有因果关系；相反如果行医者没有做到这些，则可以认定诊疗行为与就诊人损害存在因
果关系，行医者必须依法承担责任。

事实上，在非法行医过程中，非法行医者很难做到符合诊疗规范的注意乃至抢救，实难脱干系，只是在刑事公诉案件中，公诉人必须提供确实充分证据予以证明诊疗行为与就诊人损害是否存在因果关系。

本案中公诉人尚无医疗意外是否属于具有免责情节证据，既然无证据证明患者死亡与非法诊疗行为之间存在直接因果关系，就不能认定非法行医行为“造成”或“导致”患者死亡。

更不是刘某所谓的“玩忽职守”行为造成的受害人死亡的，因此以“玩忽职守罪”追究刘某刑事责任，不符合定罪标准。

二、检察人员认为监督员在本案查处中存在主观故意一说不妥。

《刑法》第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

”可以简单的说，故意犯罪就是在故意心理支配下实施的犯罪；而犯罪故意，则明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理。

首先，本案中检察人员并没有提出监督人员对非法行医造成严重危害后果的希望或者放任发生的任何证据，仅凭有群众反映对面还有一家诊所没有及时去检查，就认定是希望或放任发生就诊人死亡的主观故意，过于牵强。

另外，玩忽职守罪为过失犯罪，行为人员应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家或者人民利益造成重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才构成本罪。

从犯罪构成上分析，故意或过失是监用职权罪与玩忽职守罪的重要区别，检察人员即认定监督人员存在主观故意，又认定为玩忽职守犯罪，难以自圆其说。

【思考与建议】
犯罪主观要件，是刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度(故意与过失)。

犯罪主观要件是成立犯罪所必须具备的要件，因此客观上实施了危害行为，主
观上同时具备犯罪主观要件时，才可能构成犯罪；如果行为在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具备犯罪主观要件，则不可能构成犯罪。

故是否具备主观要件，是区分罪与非罪的标准之一；同时，由于主观要件(故意与过失)的不同，也是区分此罪与彼罪的标准之一。

监用职权罪与玩忽职守罪的主观要件明显不同，在抗辩中应加以注意。

（一）故意犯罪是以犯罪的主观罪过形式为标准所划分出来的一个犯罪种类，根据刑法第14条的规定，故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生而构成的犯罪，简单讲，在犯罪故意心理态度支配下实施的犯罪为故意犯罪，认定故意犯罪应当把握以下几点：
1、行为人主观上须有犯罪的故意。

所谓犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。

犯罪故意包括两方面内容：认识因素和意志因素。

认识因素即明知自己的行为会发生危害社会的结果，其犯罪故意情况下，行为人对自己的社会危害性及其危害结果等须有明确的认识，是成立犯罪故意的前提；意志因素即希望或者放任这种危害结果发生，其表明的是行为人对前述明知的（去掉）危害结果的态度，是成立犯罪故意的关键。

2、判断行为人有无犯罪故意？首先，应查明行为人在行为当时，对自己的行为会产生的危害性结果是否有认识。

有就可能具有犯罪故意，反之，则没有。

其次，在肯定行为人对危害结果有认识的前提下，是要弄清行为人对该结果的态度。

如果行为人对该结果态度是希望或者放任其发生，就有犯罪故意。

3、.故意犯罪行为人的主观恶性较大，因而刑法对故意犯罪规定的法定刑较重。

在司法实践中对动机恶劣的故意犯罪的处罚，也应当重一些。

4、故意犯罪根据行为人主观上对其明知的危害结果是希望发生还是放任发生，可以分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。

（二）过失犯罪是与故意犯罪相对的一个犯罪种类。

根据刑法第15条的规定，过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的。