宪法与行政法理论提高阶段讲稿

2004年宪法与行政法理论提高阶段讲稿
专题一司考复议方法
1．真题、法条、理论三结合复习方法。

2．五阶段复习法，每一阶段完成特定任务；前一阶段的复习为后一阶段复习作准备。

专题二宪法基本理论
一、宪法的基本定位——根本法
1．从效力上看，具有最高的法律效力；
2．从制定和修改机关和程序看，相当严格。

3．从内容上看，调整国家与公民的基本政治关系；
二、宪法的基本原则
1．人民主权原则：主权是指国家的最高权力。

人民主权是国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。

2．基本人权原则，是指人民享有不能被剥夺，不能被让与的权利与自由，国家存在的目的在于保障人民权利与自由。

3．法治原则，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种方式。

它要求以法律制约权力
4．权力制约原则，权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。

专题三行政法概述
一、行政
行政法上所说的行政是指“公共行政”，即国家行政机关对公共事务的组织与管理，公共行政的目的在于维护公共利益，针对的对象是社会公共事务，并且国家行政机关在其活动中享有优益地位。

二、行政权
行政权，是指宪法和法律赋予国家行政机关的执行法律规范，对社会公共事务进行管理的权力。

行政权定位到具体的组织机构和职位上，即为行政职权。

所谓行政职权，是指行政主体依法享有的、对于某一行政领域或者某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。

行政职权具有以下特征：法定性、公益性、专属性、不可处分性等属性。

三、行政法
行政法是关于行政权力的授予、行使，以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。

1．行政法的核心理念是对行政权力的控制。

2．行政法包括三个部分：一是行政组织法，主要研究行政主体；二是行政行为；三是行政救济法，包括行政复议、行政诉讼与行政赔偿。

四、行政法基本原则
（一）行政合法性原则
行政合法性原则是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性决定的。

依法行政原则包含了两层含义：一是“法律优先原则”，即禁止行政机关违反现行有效
的法律；二是“法律保留原则”，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。

（《立法法》第五十六条第一款、第七十一条第一款、第七十三条第一款）
（二）行政合理性原则
根据受法律约束程度的不同，行政分为羁束行政和裁量行政。

行政合理性原则就是约束和评价行政机关裁量活动合法性的基本原则。

1．行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

2．行政裁量决定应当符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。

3．行政裁量决定应当建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。

4．行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般法律正义要求。

专题四行政主体
一、行政主体的概念
行政主体是指享有行政权，能以自己的名义行使国家行政职权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。

法律上的行政主体是“权”、“名”、“责”三要素的结合体。

二、行政机关
行政机关，是指依据宪法或者组织法的规定而设立、具有法人资格、能以自己名义行使国家行政权并承担因此而产生的法律责任的国家机关。

行政机关是最主要的，也是最基本的行政主体。

1．行政主体与行政机关的关系
2．中央行政机关
（1）国务院
（2）国务院部门（部、委、中国人民银行、审计署）
（3）直属机构
国务院设有办事机构，如国务院法制办公室、国务院研究室，不具有行政管理职能，因此不具有行政主体资格。

国务院直属事业单位，如中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，根据法律授权具有行政管理职能，因此具有行政主体资格。

3．地方行政机关
（1）地方各级人民政府
（2）县级以上地方人民政府组成部门
人民政府的组成部门，比如公安局、国家安全局、民政局、司法局、劳动和社会保障局、文化局、卫生局、人口和计划生育委员会、审计局，对外行使行政管理职权，具有行政主体资格。

（3）县级以上地方人民政府的直属机构和特设机构
人民政府的直属机构、特设机构，能对外行使行政管理职权的，如地方税务局、工商行政管理局、质量技术监督局、环境保护局、药品监督管理局、安全生产监督管理局、国有资产监督管理委员会，具有行政主体资格。

（4）派出机关（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条）
三、行政机构
行政机构是指行政机关的内设机构或者派出机构，它们为行政机关行使行政职权服务，
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3 对外不能以自己名义活动，其行为的一切法律后果都归属于其所属的行政机关。

行政机构不具有行政主体资格，但法律、法规或者规章授权的，具有行政主体资格。

经过法定授权，行政机构在授权范围内具有行政主体的法律地位的，其依然不具有一般法人资格和地位。

（一）内设机构
1．根据专门法律设立的内设机构
《商标法》第二条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。

国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

（商标评审委员会职权参见第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十三条、第四十九条）
《专利法》第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

2．根据组织法或者行政需要设立的内设机构
这种内设机构在一般情形下不具有行政主体资格，但经法律、法规或者规章授权，在授权范围内具有行政主体资格。

《消防法》第四条 国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理，县级以上地方各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。

军事设施、矿井地下部分、核电厂的消防工作，由其主管单位监督管理。

森林、草原的消防工作，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第五十一条 对违反本法规定行为的处罚，由公安消防机构裁决。

对给予拘留的处罚，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定裁决。

责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安消防机构报请当地人民政府依法
决定，由公安消防机构执行。

（二）派出机构
1．根据专门法律设立的分支机构
《中国人民银行法》第十三条中国人民银行根据履行职责的需要设立分支机构，作为中国人民银行的派出机构。

中国人民银行对分支机构实行统一领导和管理。

中国人民银行的分支机构根据中国人民银行的授权，维护本辖区的金融稳定，承办有关业务。

《银行业监督管理法》第八条国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。

国务院银行业监督管理机构对派出机构实行统一领导和管理。

国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责。

《证券法》第七条国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。

《保险公司管理规定》
第一百一十七条中国保监会的派出机构，在其授权范围内，代表中国保监会行使职权。

2．根据组织法或者行政需要设立的派出机构
这类派出机构在一般情形下不具有行政主体资格，但经法律、法规或者规章授权，在授权范围内具有行政主体资格。

《治安管理处罚条例》第三十三条第二款警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。

《税收征收管理法》第七十四条本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。

四、行政授权与行政委托（《行政处罚法》第十七、十八条；《行政许可法》第二十三、二十四条）
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5 （一）行政授权和行政委托的概念
所谓行政授权，是指法律、法规、规章将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为；所谓行政委托，是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织和个人来行使的法律行为。

（二）行政授权和行政委托的区别
1．法定依据
行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果没有法定依据的，视为行政委托；行政委托不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。

2．法定方式
行政授权的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。

行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。

3．法律后果
行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。

法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。

在行政委托，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。

受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。

《证券法》第九十五条 证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。

证券交易所的设立和解散，由国务院决定。

第四十三条 股份有限公司申请其股票上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。

国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。

第五十条 公司申请其发行的公司债券上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。

国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准公司债券上市申请。

第五十七条 国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或
者公司债券上市。

《学位条例》第八条学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。

授予学位的高等学校和科学研究机构（以下简称学位授予单位）及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。

《人民币管理条例》第三十三条中国人民银行、公安机关发现伪造、变造的人民币，应当予以没收，加盖“假币”字样的戳记，并登记造册；持有人对公安机关没收的人民币的真伪有异议的，可以向中国人民银行申请鉴定。

公安机关应当将没收的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。

第三十四条办理人民币存取款业务的金融机构发现伪造、变造的人民币，数量较多、有新版的伪造人民币或者有其他制造贩卖伪造、变造的人民币线索的，应当立即报告公安机关；数量较少的，由该金融机构两名以上工作人员当面予以收缴，加盖“假币”字样的戳记，登记造册，向持有人出具中国人民银行统一印制的收缴凭证，并告知持有人可以向中国人民银行或者向中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构申请鉴定。

对伪造、变造的人民币收缴及鉴定的具体办法，由中国人民银行制定。

办理人民币存取款业务的金融机构应当将收缴的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。

第三十五条中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构应当无偿提供鉴定人民币真伪的服务。

对盖有“假币”字样戳记的人民币，经鉴定为真币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构按照面额予以兑换；经鉴定为假币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构予以没收。

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7 中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构应当将没收的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。

《注册会计师法》第四条 注册会计师协会是由注册会计师组成的社会团体。

中国注册会计师协会是注册会计师的全国组织，省、自治区、直辖市注册会计师协会是注册会计师的地方组织。

第七条 国家实行注册会计师全国统一考试制度。

注册会计师全国统一考试办法，由国务院财政部门制定，由中国注册会计师协会组织实施。

第九条 参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作二年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。

除有本法第十条所列情形外，受理申请的注册会计师协会应当准予注册。

第十一条 注册会计师协会应当将准予注册的人员名单报国务院财政部门备案。

国务院财政部门发现注册会计师协会的注册不符合本法规定的，应当通知有关的注册会计师协会撤销注册。

注册会计师协会依照本法第十条的规定不予注册的，应当自决定之日起十五日内书面通知申请人。

申请人有异议的，可以自收到通知之日起十五日内向国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门申请复议。

专题五 行政相对人与相关人
一、行政相对人
行政相对人是指在具体的行政管理法律关系中处于被管理地位的公民、法人或者其他组织；在行政主体作出具体行政行为的情形下，直接承受该具体行政行为确定的法律后果的公民、法人或者其他组织。

二、行政相关人
行政相关人是指其合法权益受到行政行为实质影响的除行政相对人以外的公民、法人或者其他组织。

1．“实质影响”可能是直接的，也可以是间接的；
2．“实质影响”要求相关人的权益损害与行政行为间存在相当因果关系。

（1）依通常情况，如果有该行政行为，损害通常会发生，并且没有该行政行为，损害
一般不会发生的，那么可以认定存在相当因果关系。

（2）行政行为与其他条件相结合才造成损害的发生时，如果该条件是行政行为作出时已经存在、行政主体知道或应当知道的情况下，损害与行政行为之间存在相当因果关系。

专题六具体行政行为的特征与分类
一、具体行政行为的特征
具体行政行为，是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。

具体行政行为具有以下特征：
（一）具体行政行为属于单方行政行为
按照能否仅以行政机关的单方意思表示即能成立为标准，可将行政行为分为单方行为和双方行为。

在单方行政行为，行政主体单方意思表示即能成立，无须行政相对人同意。

具体行政行为属于单方行政行为。

在双方行政行为，须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立。

常见的双方行政行为是行政合同。

行政合同，也称行政契约，是指行政主体为了实现行政管理目标，与公民、法人和其他组织经过协商所达成的协议。

行政主体在行政合同中享有优越地位。

行政机关在订立合同时有选择合同相对方的权利；行政机关在履行合同时对相对方有监督权和指挥权，对不履行合同的相对方有制裁权；在特定情形下，行政机关还可以单方面变更或者解除合同。

土地使用权出让合同是典型的行政合同。

行政合同，也是可诉的。

在我国现行法上，政府采购不是行政合同，而是民事合同。

《政府采购法》第四十三条第一款规定：政府采购合同适用合同法。

采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

（二）具体行政行为属于外部行政行为
行政行为以其适用与效力作用的对象范围为标准，可分为外部行政行为与内部行政行为。

外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或者其他组织所作出的行政行为。

具体行政行为属于外部行政行为。

内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。

内部行政行为一般可以分为两类：一类表现为上下级行政机关或者上下级行政机关工作人员之间的工作关系；另一类是体现为行政机关与其工作人员之间的人事关系。

内部行政行为是不可诉的。

特别注意：如果行政机关体系内的管理措施设立、变更或者消灭了行政机关工作人员作为普通公民享有的权利义务，该行为即应视为具体行政行为，是可诉的。

（三）具体行政行为具有个别性特征
具体行政行为是对特定人或者特定事项的一次性处理，这种个别性特征具体表现为：1．就特定事项对特定人的处理；
2．就特定事项对可以确定的多数人的处理；
抽象行政行为是指行政主体针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍约束力的行政行为。

抽象行政行为是不可诉的。

（四）具体行政行为属于法律行为
具体行政行为是行政主体对行政相对人作出的行政意思表示，这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使行政相对人的权利、义务取得、丧失或者变更。

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9 对此，具体行政行为作为法律行为，必须具备以下两个要素：
1．意思表示要素
具体行政行为作为行政法律行为，行政主体通过行为对外表示其意志，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响。

（1）必须存在意思表示；
（2）意思表示的内容涉及到公民法人或者其他组织的权利义务，这包括以下四种情形：设定、变更、消灭、确认或证明权利义务。

2．法律效果要素
具体行政法律行为，作为行政法律行为，通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。

1．“对外”强调的是具体行政行为是外部行政行为，作用于公民、法人或者其他组织的权利、义务；
2．“发生法律效果”是指不仅“在事实上”发生法律效力，或者可以发生效力，而且必须“在法律上”发生这种效力。

3．法律效果的内容必须主要是根据行政主体的意思表示的内容。

行政法律行为与行政事实行为相对。

行政事实行为是指行政机关在行使行政职权的过程中不以影响公民法人或者其他组织的权利义务为目的进行的活动。

在行政事实行为，不发生法律效果，或者虽然发生法律效果，但效果的发生与行政主体的意思无关。

行政事实行为，是不可提起行政诉讼的；但如果行政事实行为造成损失的，可以依法通过单独提起行政赔偿诉讼解决。

（二）具体行政行为的分类
1．羁束行为和裁量行为（人民法院司法审查的范围）
根据具体行政行为受法律规范约束的程度的不同，可以将具体行政行为分为羁束行为与自由裁量行为。

羁束行为是指法律对行为的范围、条件、形式、程序、方式等作了明确的规定，行政机关不能作出自由选择的具体行政行为。

自由裁量行为是指法律仅对行政行为的范围、条件、幅度和种类作了原则性规定，行政机关可以根据实际情况自行决定的具体行政行为。

2．应申请行为和依职权行为（行政诉讼中对申请事实的证明）
以行政主体是否可以主动作出具体行政行为为标准，可以将具体行政行为分为应申请行为和依职权行为。

应申请行为是指行政机关必须有相对人的申请才能实施的具体行政行为；依职权行为是指行政机关主动行使行政职权而作出的行政行为。

3．授益行为和负担行为（信赖利益保护原则）
根据具体行政行为与行政相对人之间的权益关系，分为授益行为和负担行为。

为行政相对人授予权利、利益或者免除负担义务的，为授益行为；为行政相对人设定义务或者剥夺其权益的，是负担行为。

4．要式行为和不要式行为（生效标准）
以是否必须具备法定的形式为标准，可将具体行政行为分为要式行为和不要式行为。

要式行为是指法律规定必须具备某种方式或形式才能生效的具体行政行为。

不要式行为是指法律没有明确具体行政行为的具体方式或形式，行政机关根据实际需要采取适当形式都能生效的具体行政行为。

专题七 具体行政行为的种类
一、行政征收与行政征用。