王利明：担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点[完整版]

王利明：担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点[完整版]
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说明
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2020年11月12日上午，民商法前沿论坛「民法典解读」系列主题讲座暨中国人民大学法学院「民法典担保新制度新规则的解释与适用」研修班的首场讲座，在中国人民大学明德法学楼601学术报告厅成功举办。

王利明教授莅临论坛现场，发表题为《担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点》主题报告。

实录稿内容经王利明教授本人授权发布于此，以飨诸位师友参阅之。

文稿整理丨任九岱文稿校对丨陆家豪、陈猛、位梦排版丨艾學灋
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各位嘉宾，大家上午好。

非常欢迎大家到人大法学院来参加今天的研讨班课程。

今天和大家讨论的题目是《担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点》。

大家知道担保制度的现代化关系到整个市场经济的健康发展，可以说是市场经济的制度完善的重要内容，因为市场经济本质上就是信用经济，信用经济与担保关系非常密切。

担保的第一个特点就是一种典型的增信措施，也是融通资金的重要手段。

一个国家的担保制度是否发达，会对一个国家的金融行业的发展和创新产生重要影响。

担保的第二个特点就是担保本身是债权实现的基本保障，担保的债权越多，越有利于债权的实现。

所以说，现代民法发展的一个很重要的趋势是完善担保制度和丰富担保形式，并进而产生尽可能鼓励担保的效果，这也是优化营商环境的重要内容。

担保的第三个特点是担保有助于充分发挥物的交换价值。

我们知
道物本身兼具使用价值和交换价值。

而担保的重要制度功能就是要物尽其用、货畅其流。

关于物尽其用，我们传统上主要强调的是物的使用价值主要体现在对用益物权制度的完善方面，对此大家具有普遍共识。

但市场经济的发展使我们愈发意识到“物尽其用”不仅仅是强调要发挥物的使用价值，还要充分发挥其交换价值。

可以说担保越发达，物的交换价值越能被充分发挥出来。

担保制度的现代化是营商环境改善的重要指标和内容。

大家知道世界银行现在每年要对全球190个国家和地区做一个关于全球营商环境的评估报告，2019年我国的营商环境排名是第46位，今年则大幅提升至第31位，这直接得益于我们这些年法治环境的不断改善。

但是在世界银行营商环境评估报告里面，有一项很重要的指标就是对担保制度的评估，而在“担保”这个项目中，我们目前的得分还不太理想，因为其评估指标包括是担保设立的公开透明度、是否存在统一担保登记、设立担保的效率和成本、当事人设立担保物权的自由度等，这些内容在民法典颁布之前确实还存在很大需要改善的空间。

为了适应营商环境改善的需要，努力实现担保制度的现代化，《民法典》对原有的担保制度做了重大的修改和完善，有很多的亮点。

所以今天我主要就担保物权的现代化发展趋势和《民法典》的回应，谈一点自己的看法。

在大陆法系国家，传统上以不动产担保物权作为物权担保的主要
形式，不动产担保之所以能够在担保体系中长期发挥主要作用，就在于不动产本身具有稀缺性和不可移动性等特点。

不动产相对固定，而且价值比较稳定，其价值相对不易贬损。

同时因其特定化程度高，易于通过登记表彰出来，公示方式相对简单，可以较好地保障担保权人的利益等优点，这也是不动产担保物权在传统上受到高度重视的原因。

但是在现代社会，动产担保日益受到重视，这背后有几个很重要的原因：
第一个原因是现代生活中，动产可以被大量生产出来，且其价值在不断地提升。

不动产例如土地，本身具有不可再生性，而动产借助机器化大工业可以大批量生产。

而一些特殊动产如大型船舶、航空器等，其价值远超普通的不动产，甚至在某些情形下，虽然某些动产的具体价值难以精确评估，但其具有很高的交换价值则是确定无疑的。

第二个原因是伴随互联网高科技的发展，大量新的动产类型不断涌现，比如大数据、网络虚拟财产等，这些财产形态同样具有较高的交换价值。

大量新型动产的出现，使得财富的表现形式更为多元，财富的表现形式从传统视角聚焦于不动产向现代社会的财富视角聚焦于动产转变，这也是现代社会的重要发展趋势。

如果我们还是固守传统观念，主要以不动产担保作为担保的形式，那这将使得大量新型动产难以有效发挥其交换价值。

第三个原因是虽然与不动产公示相比，动产担保的公示方式确实不如不动产担保那样简单便捷。

但是随着互联网登记等公示方式的发展，这些障碍也在不断被克服，动产担保登记操作日趋方便、成本也更低廉。

可以说动产担保逐渐成为一个比不动产担保更为重要的担保方式。

对此，两大法系内部也出现了很大的变化。

大陆法系传统上较为重视不动产担保，但是现在也出现了高度重视动产担保的趋势。

在大陆法系内部，主要存在两种典型模式：一个是以德国法为代表的模式。

德国虽然没有承认动产抵押，但是也承认了动产让与担保。

二是以日本法为代表的模式。

日本承认了动产抵押，通过动产抵押的方式来解决动产担保的问题。

英美法历来是采取功能主义，现在的交易实践确实也更加重视动产担保，它们的动产担保交易涵盖的范围非常宽泛，
包括动产抵押、融资租赁、所有权保留、动产与担保等等。

我们的《民法典》应该说在动产担保的相关规则上是有新的扩张和发展。

首先，《民法典》承认了动产担保以及浮动担保、融资租赁、保理、所有权保留等担保方式。

这样几乎就把能够用于担保的各种动产担保的形式都在法律上予以了承认。

其次，统一了动产担保的规则。

《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

”第641条第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

”第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

”这些条文规定的担保方式都采取了登记对抗主义。

由此可以看出，《民法典》明确承认动产担保，而且对动产担保主要采纳的是登记对抗主义的物权变动模式。

可以说，登记对抗主义主要适用于动产担保的情形，那么该如何理解动产担保的登记对抗主义呢？
第一，登记对抗主义是和登记要件主义相对应的，登记对抗模式意味着动产担保是否办理登记，完全由当事人自由选择，法律上并没有设置一个强制性的规范，要求必须办理登记，至于是否选择办理登记，取决于当事人的自主意愿。

而从效力上讲，登记对抗强调的是如果没有办理登记的话，那就不得对抗善意的第三人。

反过来解释，如果该动产担保办理了登记公示，其对世性更强，可以对抗所有的第三人，例如在动产担保进行登记的情形下，第三人如因过失没有进行查询登记，则其本身不构成善意第三人，当然属于可对抗的第三人的范畴。

第二，如果没有办理登记，不得对抗善意第三人，对此应如何理解？一是能够对抗相对人，在动产担保有效设立后，只要当事人之间不涉及其他权利争议，可以当然对抗相对人。

二是可以对抗当事人之外的恶意第三人，比如说动产抵押权如果没有经过登记，抵押人将抵押财产出租给第三人，在权利实现发生冲突时，就要看第三人是善意还是恶意，如果第三人明知租赁物上存在抵押权，那么抵押权人可以
优先于该承租人实现自己的担保物权。

三是可以对抗抵押人的无担保债权人，抵押权人就抵押财产变价之时，如果抵押人的其他普通债权人提出执行异议，即使抵押权未登记，抵押权人的抵押权也优先于普通债权，可以对抗抵押人的普通债权人，从而排除该债权人的执行异议。

所谓担保物权的竞存，是指同一物上存在多项担保物权，而且各项担保物权在效力上存在冲突。

造成担保物权竞存的原因在于：物的权利人可能对物的交换价值进行多次利用，从而导致同一物上存在多项担保物权。

例如债务人将自有的房屋抵押给多个银行，或者在同一辆汽车上先办理了动产抵押，之后因发生事故送去维修，因欠付修理费，修理厂取得对该车的留置权，这样就存在抵押权和留置权在该车上竞存的情形。

当然，实务上还可能出现其他担保物权相互冲突的情形，我们统称为担保物权的竞存。

担保物权的竞存可以说是各国法律都普遍关注的一个重大的问题。

从两大法系的比较法观察来看，它们现在都在努力创制相应的规则来解决担保物权竞存时的权利冲突问题。

大陆法因为采取较为严格的形式主义，根据不同的权利分类，将担保物权区分为抵押、质押、留置等形态，然后分别设置不同的规则。

当这些担保物权竞存产生权利冲突时，就相应地设置不同的规则予以解决，比如说有的国家规定留置权优先于抵押权，有的国家则规定动产质押优先于动产抵押等等。

总
体来看，在大陆法这种形式主义的模式下，解决权利竞存的规则相当复杂，要结合不同的权利形态进行考虑。

而美国法则秉持功能主义的立场，没有严格区分各种不同的权利形态，美国法没有严格限定抵押、质押等担保形式，并进而根据形式主义的担保物权来设置相应担保物权的配套规则。

相反，只要是可以起到担保功能的交易形式，美国法上均予以承认。

美国法主要是通过统一的公示制度来确定权利实现的优先顺位，并借助统一登记制度等手段来解决不同形式的动产担保之间权利冲突问题。

而我国《民法典》第414条、第415条集中规定了不同形式的担保权竞存时的权利顺位规则，而且通过这两个条款的结合，事实上也形成了以登记为中心的权利顺位规则。

在此，我们主要将目光聚焦于《民法典》第414条的解释之上。

（一）如何理解第414条第1款？
第414条第1款解决的是在同一财产上设置多重抵押情形下的权利优先顺位规则。

比如说我有一栋市值1000万的房子，先抵押给甲银行用于担保800万债权，而后抵押给乙银行担保200万的债权，这就是在同一财产上存在多重抵押的情形。

但如果同一财产上并存抵押和质押，此时应当适用第415条的规定，按照登记、交付时间的先后确定权利实现的优先顺位，而第414条解决的则是同一物上存在多个抵押权时，权利实现的优先顺位问题，而且该条实际上形成的是以登记为中心的权利优先顺位规则。

为什么要以登记为中心来确定顺位规则？刚才我们谈到了大陆法，它是按照不同的权利类型分别设置不同的优先顺位规则，此种模式过于复杂，而且也不够公开透明，而相对来说，登记是一种更为公开透明的方式。

世界银行营商环境报告就特别强调，担保的设立以及担保的权利实现程序都需要公开透明，避免隐形担保的存在，以降低交易成本。

而登记是保障担保设立和权利实现程序公开透明最有效、最便捷的方式。

而且以登记为中心，可以实现规则的简化，并且便于当事人查询。

第414条第1款规定了三条规则，其核心还是围绕登记为中心来建立多重抵押之间的权利顺位规则。

1、第414条第1款第1项规定：“抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。

以登记为中心就是强调已经办理登记的抵押权优先于未登记的抵押权，如一物之上设立了多个抵押，即使第一个抵押权设立在先，但是如果其未登记，即使第二个抵押权设立在后，但若其已经办理了登记，其也要优先于第一个抵押权。

2、第414条第1款第2项规定：“抵押权已经登记，按照登记的时间先后确定清偿顺序。

”这就是说都办理抵押登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序，按照时间在先，权利在先的规则来确定清偿顺序。

第2项所以我跟很多银行的同志说，你们现在只要是设立抵押权，要尽快办理抵押登记，哪怕是比别人提前一个小时，按照《民法典》414条的规定，也当然优先于在同一天但是晚于你办理登记的其他抵押权人，因为目前的登记系统可以精确到时分，不存在办理登记但是顺序相同的情形。

过去一直存在一个争议问题，比如说甲乙的动产抵押合同订立在先，而甲丙的动产抵押合同订立在后，但是登记在先，乙和丙的担保物权何者优先实现，这在法律上一直是一个悬而未决的问题。

但是依据第414条的规定，规则就很清楚，即使抵押合同签订在先，但是如果抵押登记在后，那么该抵押权人将会处于相对不利的地位，相反如果其他抵押权人登记在先的，即便他的担保合同订立在后，他也能优先受偿。

由此可以看出，目前多重抵押的顺位规则实际是以登记为中心的。

3、第414条第1款第3项规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

”如果是同一财产上的抵押权都没有办理登记，此时该如何处理呢？此时，数个未登记的抵押权按照债权比例平等受偿，各个抵押权人之间地位平等，但是需要强调的是即便是没有办理登记的抵押权通常也要优于普通债权得以实现，这是物权优先于债权实现的基本法理。

所以这个规则的核心大家一定要注意，就是办理登记的抵押权优先实现，没有办理登记的抵押权，按照债权比例平等受偿。

有同志提出，此规定好像对没有办理登记的抵押权的保护存在不足。

对此，我个人认为，法律对该规则有明确规定，实际上就是推定每个人债权人都应当意识到没有办理抵押登记的交易风险和后果，动产抵押的登
记对抗模式就是赋予当事人自由选择是否办理登记的自由，如果当事人自己选择不去办理登记，那就意味着要自愿承担这样选择的风险和后果，所以说第414条第1款的规则是非常清晰明确的。

（二）如何理解第414条第2款？
《民法典》第414条第2款，可以说是一个非常关键的条款，也是担保物权现代化的一个重要体现。

该条款规定，“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。

”那么其他可以担保的物权是指的什么？主要就是我们刚才讲的《民法典》物权编规定的担保物权之外的其他可以登记的担保形式，这种担保形式在法律上也被称为功能化的担保物权，就是在功能上发挥担保作用的交易安排。

而功能化的担保物权也可以从第388条第1款解释出来，所以对第414条第2款的准确理解与适用，需要结合第388条第1款进行。

第388条第1款规定，担保合同包括了抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，该条款就使用了功能化的概念，即“具有担保功能的合同”，而这种担保合同就包括所有权保留、融资租赁、保理等交易类型，但是并不限于此，这也为未来交易实践中新类型的担保形态预留解释空间。

只要实质上是具有担保功能的交易形态，如可通过登记等予以公示，就可以承认其可以发挥功能化担保物权的效力。

我们举一个简单例子进行说明，比如，在融资租赁交易中，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，购买了一架大型客机，并提供给承租人使用，现在承租人把这架飞机抵押给银行进行贷款融资。

如果出租人办理了所有权登记，那么即使承租人在该飞机上为银行设立了抵押权，该抵押权也不得对抗出租人对该飞机的所有权，出租人可以行使取回权等权利。

但如果出租人没有办理租赁物的所有权登记，那么融资租赁设定后，承租人再去抵押的，这个时候抵押权可以优先于租赁物的所有权实现，抵押权可以对抗出租人对租赁物的所有权。

也就说，通过对第388条第1款和第414条的体系解释，我们不难发现在所有权保留、融资租赁、保理等交易形态中，同样可能发生担保物权竞存时的权利冲突问题，此时我们需要通过参照适用第414条第1款的权利顺位规则来解决这些权利之间的相互冲突问题。

有人提出，在融资租赁交易中先出租后抵押的情形下，这里面会不会出现抵押权人善意不知情需要保护的问题。

因为租赁物为承租人实际控制，且承租人可能持有融资租赁合同或者相关凭证，此时抵押权人在抵押设定时，对抵押财产已设定融资租赁的情况并不知情，其同意设立抵押权担保，这个时候就会出现是否需要保护善意的抵押权人的问题。

《民法典》第745条明确规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

个人认为，这一规则的引入可以很好回应前面提出的问题，即要看出租人是否办理登记以及抵押权人是否查询登记，进而确定是否构成善意的第三人。

通过融资租赁所有权登记的方式，可以增加交易的确定性，为当事人提供合理预期，保护相对人的合理信赖，而且可以形成统一的担保物权的权利顺位实现规则。

这会鼓励当事人去积极查询登记信息，而且这样一套规则更为公开透明、便捷简单。

但如果是采纳大陆法的模式，分别设置不同的权利竞存时的优先顺位规则，这会使得规则的适用比较复杂，而且最终可能要靠司法程序比如诉讼、仲裁来具体判断，这会使得当事人交易的合理预期受到影响，也不利于快速处理有关权利竞存时的争议问题。

此外，采取以登记为中心的权利竞存顺位规则，有利于消除隐形担保。

所谓隐形担保指的是没有进行公示的担保。

隐形担保的出现，会破坏当事人的合理预期，增加交易成本，进而会损害交易当事人的利益，因此不符合现代交易实践的发展需要，而且现在民法的发展趋势也是尽可能消除隐形担保，因为这会妨碍当事人的预期，造成交易的诸多不便。

就像我们刚才讲的，即便承认没有办理抵押登记的动产抵押可以优先于普通无担保债权实现，这同样容易引发纠纷，因为难以判断抵押合同是真实的意思表示还是通谋虚伪表示，抵押合同是何时订立，是否存在倒签，这些都是隐形担保所蕴含的交易风险。

所以说，虽然承认动产抵押具有物权效力，但是客观上讲，没有办登记的动产抵押还是存在很大风险的，这也不是法律所要鼓励的交易。

所以这也是我想跟大家强调为什么要以登记为中心设置权利顺位规则的原因，就是尽可能鼓励通过登记消除隐形担保，维护交易秩序的安全有
序，降低交易成本。

如果不进行登记的话，在正常交易的过程，就会有其他人突然出现主张权利，例如主张在标的物上存在自己的担保权，但是又真伪难定，这就会影响交易的可预期性和交易的顺利进行。

《民法典》在此问题的处理上，借鉴了英美法系的模式。

现在有人指出此举有点太背离大陆法系的传统做法，但我个人认为是比较合理的立法选择。

客观上讲，美国法在担保这个领域还是比较先进的，美国金融业发达与担保制度的完善也有很大关系，而且确实比大陆法系的模式要灵活、先进。

在这一点上，《民法典》选择借鉴美国法的模式，这也将促进我们担保制度的现代化。

刚才我们也谈到了，鼓励担保其实说到底还是为了充分发挥物的交换价值，促进物尽其用。

在现代社会，只有物尽其用，货畅其流，社会财富才能充分涌动和增长。

传统的大陆法采取较为严格的形式主义，尤其是坚持物权法定原则，在担保物权部分，设立新的担保物权也必须要符合物权法定特别是种类法定的要求，这对当事人来说限制过多。

而且对担保财产的登记，需要进行详尽、具体的描述，这无疑在很多方面都限制了担保财产担保功能的有效发挥。

但是现在总体上看，大陆法也开始出现一些新的变化和调整，比如属于大陆法系的《魁北克民法典》，在其民法典担保部分就采纳负面清单模式。

负面清单是指只要法律没有明确禁止担保的财产，都可以作为担保财产。

《魁北克民法典》第2660条规定，除了家用、生活必需品等不得作为担保财产外，其他具有交换价值的财产均可进入担保领域，这对鼓励担保发挥了重要作用。

《魁北克民法典》规定家用、生活必需品不能抵押，主要是为了保障人们的基本的民生。

除此之外，其他的财产都可以担保，这样的一种负面清单模式极大扩张了担保的范围。

如果是采用正面清单，就是说只有法律允许担保的财产，才能在上面设立担保，但是现代社会财产的范围和形态不断扩张和涌现，法律是难以对此进行穷尽式列举的，如果没有列举的就不能担保，这无疑会阻碍担保交易的新发展，特别是新型财产的担保功能的发挥。

所以说负面清单的模式可能更能满足交易实践的需要和发展。

下面我们要谈到担保财产的扩张，这里我想重点讨论两种担保的方式，体现了担保物权的发展。

（一）以未来财产作为担保
所谓未来财产就是说现在还没有取得，但是依据合同法律规定或者交易的通常情况是将来可以获得的财产，例如应收账款就是典型的未来财产。

未来财产的实现虽然具有一定的不确定性，但还是具有相当大的可能性来获取的。

比如说1000万的应收账款，虽然最终能否获得这么多债权会受制于很多因素，例如新冠疫情就会导致债务人的营收显著减少，显著减少意味着当事人不是必然会取得营利收入，但该债权的实现仍具有相当大的可能性，如果债权人自始没有任何获得债权的可能性，此财产本身也就不具有任何财产价值，此时我们不应将其再认定为未来财产。

未来财产担保，很大程度上就涉及一个对未来财产如何作价评估的问题。

当然评估作价本身应具有一定的客观性，应通过具有资质的评估机构来认定。

这里面债权人怎么看待未来财产的价值也是一个很重要的因素。

有的未来财产可能评估作价很低，但债权人主观上可能认为其价值很高，反之有的是评估作价很高，但债权人主观认为其价值很低。

这就凸显了未来财产担保交易里面存在的风险，而且有的时候，风险还是相当高的。

但是允许未来财产担保，确实是现在发展的一个趋势。

这就又回到我们前面讲的，现在法律总的趋势还是要鼓励担保，要扩张担保财产的范围。

有许多财产，可能。