程序法与实体法关系考辨

程序法与实体法关系考辨
【期刊名称】《政法论坛》程序法与考辨【副标题】兼论程序优先理论【英文标题】 Research on Relationship between Procedural Law and Substantial Law 【英文副标题】With the Demonstration of the “Procedure—precedence”Theory 【作者】万毅【作者单位】四川大学【分类】比较法【中文关键词】程序；实体；；程序优先【英文关键词】Procedure；Entity；Relationship；Procedure—precedence 【文章编码】 1000—0208（2003）06—101—10【文献标识码】 A 【期刊年份】2003年【期号】 6 【页码】 101 【摘要】程序法与的可以从两个方面来理解：一方面，程序法对的实施起着保障作用。

这是程序法对于的工具性价值。

但是，不容忽视的是，另一方面程序法相对于也具有某种独立性，程序法同时也具有自身的独立性价值。

由于实体公正的不确定性以及程序公正的相对确定性，在程序公正与实体公正发生冲突的情况下，应当坚持程序公正优先。

【英文摘要】The connotation of the relationship between the procedural law and the substantial law can be divided into two parts：For one side，the procedural law ensures the enforcement of the substantial law，as the implemental value．However，what can’t be neglected is that ： the procedural law is independent of the substantial law with its own value． And also，because of the certainty of the procedural justice and the uncertainty of the substantial justice ，when there is a conflict between them，we should hold the former one as the first．
【全文】【法宝引证码】CLI.A.115834
司法，是国家权力通过法律适用的形式在社会纠纷解决领域进行的活动。

在法制社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法
院通过司法审判裁决。

从纠纷的角度看，任何冲突的主体都必然在形式上强调自身行为和要求的正当性，对这种对立的“正当”作出裁判，必须有真正公正的标准。

司法制度或程序的真正永恒的生命基础在于它的公正性。

“任何社会冲突，都包含着对某一社会公正原则的扭曲，因此，矫正这种现象必须有公正的意识、公正的评价和公正的力量”{1} （P．64）。

普鲁士国王弗里得里克二世在历史上虽然不是一个尊重法律的典范，但他也曾说过，“如果非正义找到了扰乱事务的手段，那么正义就应当有排除这种扰乱的艺术”{2} （P．3）
司法公正，包括了两层涵义：程序公正和实体公正，两者辩证统一：一方面，实体公正的实现有赖于程序公正，程序公正是追求实体公正的常规手段，不公正的程序往往难以实现实体公正。

然而另一方面，由于价值追求上的殊别性以及资源的相对稀缺性，实体公正与程序公正在各自实现过程中难免产生冲突。

在两者发生冲突的情况下，如何认识和处理两者的，实际上涉及如何认识程序法与以及程序与实体的问题。

一、分析的前提：实体公正的不确定性与程序公正的确定性
（一）实体公正的不确定性
实体真实或公正，是司法公正的重要内容。

不论刑事司法、民事司法抑或行政司法，都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。

但是，客观地说，实体公正的实现是艰难的：一方面实体公正所表征的案件“真实”和“真相”，往往与复杂、多样的社会现象相连，本身具有不确定性；另一方面，在现代诉讼主义的背景下，实体公正只能通过程序来予以致成，程序本身的形式性和节制性决定了实体公正的实现必然面临着诸多技术上的难题。

实体公正，包括了两层涵义：一是事实认定正确：二是法律适用无误。

但实际上，不论是事实认定，还是法律适用，都内含着诸多不确定性因素。

1．案件事实认定的不确定性
第一，案件事实的复杂性。

实体公正所表征的案件“真实”、“真相”，往往与复杂、多样的社会现象相连，是客观世界复杂、多变的因果链条的一环。

而诉讼作为一种社会冲突处理机制，以解决社
会纠纷为己任，它对案件的处理受制于特定的时空条件（为了防止纠纷的扩大化，动摇政治统治的根基，任何纠纷都必须在一定的期间内了结），因此，诉讼机制对案件事实的查明是有条件的，它只能硬性截取复杂、多样的社会事实的其中一段来加以认识，并据此作出判断。

由于在这一机制下，司法认知的对象仅仅是客观因果事实的一部分而非全部，因此，复杂、多样的案件事实本身并不能在诉讼机制内得到完整揭示。

另一方面，发现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事件作回溯证明的过程，经验表明，这种回溯证明是相当艰难的。

由于时间的不可逆性，任何已经发生的事实实际上都难以完全恢复其原始面目。

在司法裁判中，法院作出裁决主要依据过去的事，“事实审理者没有重新见到过去发生的事的能力”{3} （P．3），作为裁判者的法官永远无法亲历案发过程，他只能通过案发现场的遗留痕迹——证据，来重建现场、推断案发的真实情形，这就决定了人们实际上是难以真正确切地认识案件事实的。

正如Radin所指出的，“事件是独一无二的，想像的或模拟的重建都不可能确切地重现过去”{3} （P．2），Radin 认为，确定的事实是法律遇到的永久的、不可解决的难题之一。

同时，由于作为裁判者的法官并不能亲眼目睹案件的真实过程，他只能借助证据的演示来推断案情经过，因此，证据成为法官与案件事实之间的唯一媒介，也是法官查明案情的唯一凭据。

但是，证据的收集和保存本身却面临着诸多困难，因为作为案情纪录的证据本身具有易灭失的特性，随着时间的流逝，有的痕迹物证可能灭失，证人对案情的记忆也可能淡化。

这就使负责审理案件的法官总是在一种条件不充分的状态下，根据有限的证据资料来对案情作出判断，“事实审理者必须依赖不完整的信息资源”{3} （P．2）。

而常识告诉我们，信息资源的不充分性是难以保证决策的正确性的。

第二，案件事实的可塑性。

事实认定的不确定性，还导源于案件事实本身是可塑的，案件事实的查明过程可能因为人的主观因素介入而产生偏差。

首先，从社会冲突的产生来看，任何纠纷都缘自于社会主体对冲
突事实的不同认识和主张，都是以自身的“理由”为基础的，且社会主体都能为这种“理由”提供或多或少法律上或道德、舆论等方面的说明（俗语“公说公有理、婆说婆有理”揭示了这种情形的真实存在）。

这就使案件事实本身成为可以从不同角度加以认识和评价的对象，从而使事实本身呈现出多样化色彩，具有了可塑性特征。

其次，由于作为客观存在的事实本身并不能自证自明，只能通过当事人或其他人的陈述而为人们所了解，因此，审判案件在很大程度上就是让与事件无关的第三方（法官）通过对实物的观察和听取人们的叙述来查证案件的真实情况。

为重建现场，耳闻目睹案发过程的证人是法院必须依助的对象。

[1]证人向法庭陈述的证言是法庭审理最主要和最常见的证据。

但是，在司法实践中，证人证言的可靠性又是颇值怀疑的。

因为证人实际上是以陈述自己对案件事实的感知而向法庭作证的。

但是，任何人的观察都可能发生偏差，这在心理学上已经成为公论。

[2]国外曾经进行过证人证言可靠性的试验：在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。

在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。

[3]更何况，强烈的利己动机常常会使人们在审判中自觉或不自觉地用虚假的陈述来掩饰事实的真实过程，与案件有利害的证人所描绘出的事实图像往往是更虚假的或彼此矛盾的。

“有些证人说谎；极少数证人以高度的忠实性观察、记忆并重述过去发生的事；极大多数的证人处于这两个极端之间。

……如果证人不是一个客观的观察者，自己卷入了事件之中，则问题更加复杂。

事实审理者在重建事件中发生错误的可能性因此加倍。

”[4]这些无疑都给回复案件真实情况的审判活动增加了难度。

再次，审判实际上就是审判者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，对双方当事人所主张的内容进行认可或否定的活动。

可以说，裁判书中所认定的事实，是审判者对证据审查后所形成的心证，是一种主观感觉，因而审判者的业务素质、道德修养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有着重要的影响和作用。

对同一个证据的审查，不同的法官可能会形成不同的心证，并据此得出不同的结
论。

这就使案件事实的查明带有较强的主观色彩。

“认真的事实审理者，由于他的经验有限以及受社团的看法派生出来的偏见，就可靠的证据作出错误的假设，从而得出完全不正确的结论。

”{3} （P．4）因此，案件事实是可塑的，深受法官个人因素的影响。

人们通过诉讼机制所能查明的实际上只能是一种法律事实，即经过法官主观评价的事实，而非客观事实。

美国现实主义法学代表人物弗兰克法官宣称，法院的事实调查乃是司法中的弱点之所在，亦即阿其里斯的脚踵。

[5]他带着极大的兴趣对可能会渗入法院裁定事实中的无数的错误来源进行了彻底的研究。

根据他的认识，这些错误来源包括：“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人：有证人失踪或死亡，物证灭失或被毁的情形；有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有愚蠢、‘固执’或对证词有偏见或漫不经心的初审法官。

”{4} （P．155—156）他指出，在所有上述因素中，最为重要的是法官那种不可预测的独特个性，因为它会使任何提出相互冲突的证据的诉讼变成一件高度主观的事情。

根据弗兰克的观点，法官（或陪审团）具有“一种实际上不受控制的和实际上无法控制的事实裁决权或最高权力”。

尽管弗兰克也为法院程序的改善和合理化提出过不少建设性的建议，但他认为，在司法事实调查中永远会存在大量非理性的、偶然性的、推测性的因素，而这些因素的存在，则会使人们根本不可能对诉讼结果作出预见{4} （P．155—156）。

2．法律适用上的不确定性
法律适用的不确定性根源于两方面原因：一是法律本身的不确定性；二是法律适用过程的不确定性。

首先，法律本身具有不确定性。

第一，作为法律载体的语言本身即具有不确定性。

立法中出现模糊语言，一般地说便会损害了法律的明确性，增加了法律适用的不确定性{5} （P．141—142）。

第二，法律的内容受到一定的社会、经济条件的制约，[6]“法律是社会产物，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的极为密切。

因此，我们不能像分
析法学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的。

任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。

”{6} （P．1）法律和社会的这种高度相关性，使得法律内容的确定性具有了相对意义，正如德国学者约瑟夫·科勒指出的，法律就是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类生活的进化中发挥重要作用的。

每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。

永恒的法律是不存在的，因为适合一个时期的法律并不适合于另一个时期。

法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律{4} （P．142）。

其次，法律适用过程可能产生不确定性。

在现代社会中，法律的功能日趋多元化，但是作为一种解纷机制，法律存在的根本目的和基本功能还在于解决现实生活中存在的大量案件纠纷。

正如德国法学家拉德布鲁赫所说，法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。

因此，它必然谋求从精神王国进入现实王国{7} （P．27）。

然而，法律的运作立足于普遍性，它作为“一般陈述并不解决具体案件。

”{8} （P．69）作为一种普遍的行为规范，抽象性是法律重要的外观和技术特征，法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会，而不针对具体的人和事发布个别指示。

这样，法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间就始终存在间距，将抽象的法律规范运用于解决具体生动的个案纠纷，面临着一个“用法”，即如何适用法律的过程。

值得注意的是，这一“用法”过程，并不是一个理想的、完全封闭自治的法律规则适用过程。

在这一过程之中，诸多非法律因素会介入、并影响到法律的具体运作。

第一，照德沃金的说法，法官是“法律帝国”的“国王”，抽象的法律规范要作用于具体生动的个案纠纷，必须依赖于法官的司法活动。

在立法、行政、司法权力分立的现代权力架构下，作为行使司法权力的主体，法官承担着适用法律、裁判案件的社会职责。

法律规范与具体案件之间的内在矛盾性，决定了法官在运用法律裁判具体案件
时，必须借助于一定的工具，才能将抽象的法律规范适用于具体的案件纠纷，实现两者的对接。

法官的这一重要司法工具或技术便是法律解释。

正如有学者指出的：“法律不是摆在这里供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”，而法官的责任就是“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。

”{9} （P．1）可见，法官对法律的解释是法律得以准确适用的前提。

但是，由于法官之间不同的知识水平和个人因素，不同的法官可能对法律产生不同的理解，从而对法律作出完全不同的解释。

这种理解和解释上的差异，使得法律的适用过程变得不确定。

传统法学一度认为法律规则的适用是确定的，但是，现实主义法学的兴起打破了这一神话，美国现实主义法学代表人物卡尔·卢埃林指出，法律是不断变化的规则，它不仅包括“书面规则”，而且应当包括“现实规则”：后者是更重要的部分。

书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。

只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析，人们才能发现现实规则是什么。

书面规则的作用只有在研究现实规则后才能够发挥，因此，书面规则是不确定的。

他指出，
规则在实际的法律实践过程中所具有的重要意义远没有人们早先设想的那么重要。

“那个所谓‘规则审判案件’的理论，看来在整个一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了”{4} （P．154）。

他指出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究，“在我看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。

”{4} （P．154）第二，法律适用的过程不仅会受到法官个人主观因素的影响，而且会受到其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素的影响。

“法律不仅是抽象枯燥的条文，它同时还反映并受制于社会的风俗习惯、伦理观念、时代精神、意识形态、政策原则以及各种社会环境因素。

因此，法律的适用不可能像拿着电影票找座位那般简单。

法律的适用一定要把抽象的条文放在错综复杂的社会中，考虑种种非法律的因素，从而作出最适当的决定。

在这一意义上，法院处理案件和适用法律的过程并非简单的‘执法’，而是一种复杂的，
以法律为框架和主线，综合考虑政策、经济、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。

”[7]但是，与此相联系的是，由于这些非法律因素一般都不可能用精确的定性和定量表述加以完全的确定，因此，大量非法律因素介入法律适用过程，使得法律适用过程的不确定性大为增加。

（二）程序公正的确定性
在适用法律解决社会冲突的活动中，诉讼程序具有重要意义。

正如马克思所说：“审判程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”{10} （P．178）。

与复杂、多样的实体公正不同，程序公正的内涵具有确定性，这导源于程序以及程序法本身所固有的自治性、形式性、刚性和安定性特征。

1．程序的自治性。

实体公正的不确定性在很大程度上根源于其与现实生活的复杂联系，而程序公正的确定性则来自于程序有意识的功能自治与独立。

程序的功能自治性切断了其与广泛的社会生活的联系，使得程序活动成为一个相对封闭、隔离的场域，使程序参加者在程序中的角色（身份和功能）单纯化确定化。

季卫东先生曾这样描述程序的自治性给事实认定和法律适用带来的确定性，“在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。

统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。

况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比所左右。

因此，需用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的‘隔音空间’。

在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。

在这里，只讨论纷争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。

在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。

总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环
的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。

这就是现代程序的
理想世界。

”{11}在这个理想世界中，“程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。

对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。

复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。

当事人的行为按照一定的功能原理进行编排。

”{11}实际上，从更深一层的功能形态来看，整个由司法（程序）独立、自律所构成的“法的空间”都可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置{12}。

它形成和维持的目的就在于缩减日常生活事实的复杂性或不确定性。

2．程序的形式性。

程序法在成文法体系中又被称为形式法。

传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律的实质内容的手段和方法。

如果说是分配实体权利、义务的法律，那么程序法就是规定实现权利、义务的方式和条件的法律。

程序法规定了实体性权利、义务得以兑现的条件、手续和步骤。

相对于，形式性是程序及程序法的重要特征。

然而，正是程序本身的“形式性”，增强了程序的确定性。

首先，程序的形式性使程序具有了可操作性。

程序法与不同，它不规定实体性权利义务的处理方案，而是仅仅就权利、义务实现的步骤顺序和方式等作出规定。

从技术构成来讲，程序实际上就是由时间和空间要求所构成的，程序以法定时间和法定空间方式作为基本要素。

法定时间要素包括时序和时限。

时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为持续时间的长短。

法定空间方式包括两个方面：一是空间，即行为主体及其行为的确定性和相关性，比如审判行为只能由法院来行使，这是确定性：一切机关不得干预审判”则表明各主体在空间上的相关性。

二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式{13} （P．387）。

较之实体性权利、义务，程序法关于实现权利、义务的步骤、顺序和方式等时空要素的规定，在内容上必定是具体、明确的，具有更强的可操作性。

程序的基本功能之一，就是通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

在这个意义上，程序实际上具有一种“游戏规则”的性质和功能，即只
规定保障游戏正常进行的外部规则，而不涉及对游戏结果的评判。

作为一种“游戏规则”，程序可以由法官和当事人所操作，人们根据程序法的规定而行为，可以准确预测自己行为的后果。

程序的这种可操作性使得程序具有了相当程度的确定性。

其次，程序的形式性使程序具有稳定性。

由于同一实质问题可以采取不同的程序，反之，同一程序也可以适用于不同实质的问题。

因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起，程序法具有很强的技
······。