中国特色案例制度与中国法文化的契合性——兼论案例指导制度与中外判例的比较

中国特色案例制度与中国法文化的契合性
——兼论案例指导制度与中外判例的比较
江国华1，赵新磊2
（1.武汉大学法学院，武汉430072；2.湖北得伟君尚律师事务所，武汉430024）
摘
要：中国特色案例制度与中国法文化之契合性可以分别从以例辅律之传统、比附类推之方法、人为称首之
取向、案例中国特色等四个层面予以阐释。

在本体论上，基于以例辅律之传统例律关系，成文法始终居于主导地位，案例则只能处于补充地位，由此决定了当代中国案例制度之定位始终是成文法律的辅助和补充；在方法论上，基于比附类推之传统司法技术，案例原则上不能直接用作裁判的依据，只能以比附类推的方式，用于裁判之说理；在价值论上，基于人为称首之传统司法哲学，案例制度之核心价值在于司法为民；在比较论上，案例指导制度适应我国政治制度、彰显时代特色，维护法治统一、遏制司法腐败。

关键词：判例；案例指导制度；以例辅律；比附类推；司法实践中图分类号：D920.0
文章标识码：A
文章编号：1006-6152（2018）03-0078-12
DOI ：10.16388/42-1843/c.2018.03.010
中国历史上存在着大量的司法判例，由于时代和性质的差异，历史上的判例与当下的案例指导制度存在着本质差别。

然而从文化延续性的视角来看，这些历史实践也可以对传统判例与当前案例指导制度的对接、融合产生影响。

历史上，传统判例制度对促进法制发展发挥着不可替代的作用，某种程度上可以说，以经验主义为导向的判例制度是中国传统法律的主要组成部分，判例运用经常成为历代司法审判人员的重要选择。

我国案例指导制度的建立，不仅借鉴了域外法治发达国家法律文化的文明成果，更是在真正认识和理解传统中国的判例法文化的基础上，充分吸收了对发展与完善案例指导制度可能具有重要意义的“本土资源”——传统判例。

在当代构建、发展与完善的中国特色案例指导制度，因具有历史传统支撑，进而与中国法文化存在着高度的契合，故其对推动我国司法实践的良性运转具有重要的现实意义和时代价值。

一、本体论上：以例辅律的法律传统与案例
制度的辅助性定位
中国传统法律的基本形式是成文法典，在各个不同的历史时期，还存在诸如故事、章句①等其他具有法律约束力的法律样式。

判例是除成文法外重要的法律形式，它存在的时间久远，适用较为普遍。

就判例出现的原因及其意义来看，判例主要是为了辅助律②的实施。

纵观古代社会法制的发展历程，判例的法律地位低于成文法，判例在适用上总体遵循成文法体现的原则和精神。

我国当下司法审判领域确立的案例指导制度与传统判例之间存在着体制上的相似之处，即以成文法为主体，以案例作为成文法的补充完善。

案例有其独特的法律价值，并且这种独特价值与成文法体系是兼容的。

（一）以律为主之法统
中国古代社会形成的中华法系以成文法为法律主要形式，成文法在法律体系中处于主体地位。

就成文法的形式来说，主要是律、令、格、式等。

中
收稿日期：2018-01-21本刊网址·在线期刊：http ：///jhxs
基金项目：国家哲学社会科学基金2016年度重点课题“中国特色案例制度与实践主义司法哲学研究”（16AZD025）作者简介：江国华，男，湖南茶陵人，武汉大学法学院教授，博士生导师；赵新磊，男，河南清丰人，湖北得伟君尚律师事务所律师。

第37卷第3期2018年6月江汉学术Jianghan Academic
Vol.37No.3Jun ，2018
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国历史上各朝各代都编撰法律，春秋战国以前的法律规范调整的内容少，而且法律形式主要是习惯法，法典秘而不公。

春秋战国以后成文法典成为国家统治的重要工具，法典不仅内容涵盖的范围扩大，而且成为立国的重要基石。

正因如此，中国古代成文法典的数量非常巨大，根据有关学者统计，从西汉《九章律》到清代《大清律例》，一千多年间，出现的法典大约有160种［1］。

先秦时期法典多称为“法”，自秦商鞅变法，改法为律，以后各朝代大都以“律”来命名法典。

至唐代，在法典编撰上，不仅有《武德律》《贞观律》《永徽律》等基本法典，还制订了《永徽律疏》，即《唐律疏议》，将“律”与“疏”合编，其影响远播海内外。

明清法典形式较之前有了显著变化，明清时期成文法典的律与判例进行了合编。

自明中期起，律例开始合编，判例与律文融为一体，作为定罪量刑的主要依据。

清朝继承了明代的律例制度，以例辅律，《大清律例》自乾隆五年后不再修改，只用新增例来弥补律文不足。

令作为一种法律形式，是用来补充律的，两者性质无差异。

直至晋朝，律、令在内容上出现分化，律以刑事为主，惩罚犯罪；令用来规范制度，约束官吏③。

这种区分一直延续到清朝，随后这种法律形式在清代消失。

格，是从魏晋的“科”演变而来，北齐时有《汉格》，与律、令同步实施，此后隋、唐、宋亦将格作为一种法律形式。

不同朝代格的内容、地位变化较大。

式，起自秦朝,汉代有“品式章程”。

西魏的《大统式》是作为独立的法律形式出现的。

隋、唐、宋皆有式。

相较于令用来规定重大典章制度,式的内容是实施细则。

（二）以例为辅之旧典
以例辅律是指在成文法典为主体的前提下，通过判例弥补成文法的缺漏，解释成文法的具体含义，完善成文法的司法适用。

“以例辅律”这个概念，严格来说，作为法律制度的内容产生于明朝中后期，并延续到清朝④。

在明朝以前，虽然判例在性质和功能上与后一时期并无本质差别，但是判例的法律地位并没有明确规定，判例的适用也没有法律规范。

明以前的判例在法律体系中的地位、在法律适用中的规则，既不像英美判例法那样作为法源、严格的“遵循先例”，也没有明确的法律对此作出规定，有的只是一些判例适用上笼统的原则和非正式惯例，并没有完善的制度规定使判例与同时期的成
文法相配合。

明朝中期开始一方面提升判例的法律地位，一方面通过法律规定判例的适用。

也正是从明清开始，判例的成文法倾向显著加强，被官方认定的判例几乎就成了成文法的一部分⑤。

以例辅律中例的辅助特征有以下几点：第一，在判例适用目的上，判例是为了促进成文法的具体化和填补成文法的不足，是为达到罪名、刑罚与案情的情理相一致，借此来实现成文法所预想的法制效果。

第二，从判例法律效力上来看，判例在明清以前，其效力明显低于成文法的效力，而且判例的法律效力由于判例的变更等原因导致稳定性不高。

明清时期律例合编，判例效力得到正式认可，且与成文法效力趋同［2］。

第三，从判例适用方式上来看，中国古代司法审判占主导的法律推理方式是演绎推理方式，这种推理方式是基于成文法典产生的，而判例在论证推理上采用的是类比推理，这种类比推理不可能普遍适用。

第四，从判例的司法功能上来看，判例在成文法没有明确规定的情况下，对罪名和刑罚进行补充，同时这种补充显示出判例基本不作为案件判决的唯一根据，此外司法审判人员还会通过判例将儒家思想融入其中，实现明刑弼教［3］。

（三）案例指导制度在成文法体系中的地位
“案例”就是司法判决的案件，是赋予“非规范性法律文件”一定的“法律性”，但这种案例不是判例法中的判例，指导案例本身不是“规范性法律文件”。

“指导”即意味着“指引和导向”，就要求各级法院在司法审判中，将指导案例所规范的内容体现在判决中，但不是像法律法规一样的引用，也不是作为一种参考。

2015年最高人民法院发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步对案例指导相关的司法审判适用等问题进行规范，如其中的第九条和第十条。

案例指导制度是对制定法的弥补，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题，并为以后此类案件的审理提供一个指导性依据。

具体到司法权的程序和配置来说，案例指导制度不是通过司法权来立法或将指导案例上升为法律，而是通过案例指导制度来体现司法的法的渊源地位。

将司法作为法的渊源之一，其内涵包括两方面：一是，司法能够发挥法律的功能或者在作用上等同于法律的典型案例和司法解释之类；二是，司法审判人员在司法活动中产生的司法经验、
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判决等能够成为法律制度的一部分［4］。

指导案例是最高人民法院经过特定程序制定、发布的，具有代表性、典型性和指导意义的，已经发生法律效力的裁判案例，在司法实践上有着确定的拘束力。

而且由于最高人民法院位于整个司法权力架构的最顶端，其指导地方各级人民法院、专门人民法院的审判工作，指导案例会在全国范围内普遍产生效力。

这就要求下级法院在审判时必须对指导案例加以特别的关注，而且类似情形下需要采用指导案例体现的原则。

否则，如明显背离并且造成司法的不公，就会受到司法监管的惩罚和承担一定的纪律责任，而且相关案件也会被撤销、改判或通过审判监督程序再审改判。

指导案例与最高院的司法解释虽然都是为了解决具体法律应用的问题，但是司法解释相比指导案例更为抽象，在实际操作中针对性不强⑥。

就宏观国家权力架构而言，根据我国宪法和立法法的规定，虽然立法权和司法权的划分泾渭分明，但在法律适用上，司法机关则须要以法律为准绳。

拥有最高立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或作出的法律解释是审判机关作出裁决的最高法律依据。

同时，各级人民法院还须对产生它的各级人民代表大会负责。

由于立法者和审判者两者并不是同一主体，因而在法律适用上就容易出现对法律理解的偏差。

最高人民法院作为最高审判机关，其制定的指导案例，是为了统一法律适用；指导案例不是为了取代法律法规，而是为了填补法律漏洞和规范法律适用，使得国家法制统一。

因此，从这种源于国家权力划分的不同，基于制定者主体地位的差异，就可以看出最高人民法院的指导案例相比于成文法律其作用乃是辅助性的⑦。

这就是指导案例在宏观权力视角下的地位，也正是这种权力架构下的地位，从根本上决定了案例指导在司法适用上的辅助性。

二、方法论上：比附类推的传统司法技术与
指导性案例的适用机制
中国传统判例所体现的核心司法技术是“比附类推”，比附类推的司法技术在解决成文法司法适用容易出现的严重弊端——法律适用结果的不公正方面，有着无可取代的重要地位。

比附类推制度的主要内容是，在法律没有明确规定的情形下，比照最相类似的法律条文来定罪、处罚，并由此衍
生出审判人员在审判时比照已有判决进行裁决。

当这种比附类型化以后，相同或相似的案件就会适用先前的判例，由此出现了判例。

比附的内容有两种：一种是比附确定罪名，一种是比附确定刑罚。

比附类推需要的是审判者在没有法律规定的情形下的自主思考、辨别，因而具有很强的主观性、自主性。

定罪量刑是极为重要和严肃的事情，所以比附类推在司法实践中有着严格的程序限制。

比附类推作为一种成文法下的独特司法适用方法，在中国古代社会的大环境下，有着鲜明的适用特征。

（一）比附类推的司法技术
中国古代司法领域一直存在着“比附类推”这一法律适用的方法。

只是在不同时期，这一方法的名称有所不同，具体使用对象、范围有所差异。

但就本质来讲是恒定的，即体现了古代推类思维⑧，这种思维是中国古代逻辑思维的主导推理形式。

比附类推是推类思维应用到司法领域的产物。

推类的逻辑规则最先由墨家总结并提出，即“以类行”“以故生”和“以理长”。

所谓“以类行”，就是说首先要“知类”或“察类”，只有明确了不同类别的事物，才能避免因混淆类别及其相互关系而导致的错误推类［5］。

然后是“异类不比”，是指不同类的事物不能做正向比较和量的比较，这是推类必须坚持的一个原则。

当然反向还是可以类比的。

“以故生”中，“故”指的是事物的原因、根据，要求先“明故”，而且还要“持之有故”“辩则尽故”。

“以理长”的“理”指的是准则、规则、原理，要求推类时必须根据一定的规则来进行。

在推类过程中，类同原则是按照以下几种方式发挥效果的：指引人们对有类同关系的事物进行推断，或者以相同类的理来表示,或者找出事物之间的相同点，或者将与之相类似的事物作为参照［6］。

其中，以相同类的理来表示其内涵是从普遍性到特殊性的演绎；找出事物之间的相同点则是从个别到一般的归纳方法；而参照与之相类似的事物则是从个别到个别的类比关系。

推类是以类同为原则的，包含了演绎、归纳、类比等各种形式的推理类型，所以本质上推类不是某种特定的逻辑方式，实际上就是古代的推理本身。

在司法领域，出现“类”以后，还需要对“类”进行一定的技术处理才能使之具有实际的法律意义。

这种处理的方法就是“比”，即通过与之最为类
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似或者有某些共同属性的事物来说明此物的性质。

这种“比”的方法就是推类中“类比推理”的具体形式。

综合古代司法的相关实践来看，比是一种弥补法律漏洞的司法技术，并不是法律形式。

这种司法技术强调的是法律适用的过程，个别情形下也会强调结果的相似，究其本质，比是一种比类，它是在“类”的思想下形成的独特司法技术［7］。

“类”这一思想构成了比附援引的司法实践的哲学基础，从而为比附援引的合理性、正当性提供了保障，而且我们更应该认识到比附援引的出现有着客观的必然性［8］。

（二）比附类推的适用范式
比附类推⑨作为一种司法实践中的技术方法，在判例的司法实践中有着诸多的表现形式。

依据比附类推的层次、深度以及推理方法等的不同，可分为判例援引、案情推理和以礼入刑。

1.判例援引。

这种方式是比附类推的最浅显的表现，即司法人员在审理案件时，遇到审理的案件与已有的判例在案情等方面几乎完全一致的情形，直接使用先前的判例作为定罪量刑的依据。

例如：
福建宣慰司，延祐五年十月初六奉江浙行省札付，近据宁国路申：宣城县捉获贼人武多儿，所招不合于延
祐四年三月初二日偷盗事主陈荣祖桎木板舡一只，估
计至元钞十贯以上。

若以钱庆三铁猫一体刺字，未见
通例。

移咨中书省照详去后，今准咨该送据刑部呈，议
得：贼人武多儿偷盗陈荣祖船只，计赃至元钞十贯以
上，罪既断讫，核准江浙行省所拟，比依钱庆三偷铁猫
例，将本贼刺字拘役相应。

具呈照详。

都省：准拟，咨
请施行。

［9］
此案中，就武多儿盗窃是否刺字，司法人员援引了钱庆三偷盗铁猫、被判刺字这一先例。

武多儿案与钱庆三案在情节等方面基本一样，因此，司法人员就可以简单援引，不需要过多论述援引先例的理由、依据等。

2.案情推理。

案情推理作为比附类推的范式，是比附类推在司法审判领域最为典型和广泛使用的。

它不同于判例援引的突出特点是，审判人员所面对的案件与先前判例之间虽有相似之处，但这种相似之处却难以让审判者直接套用先例做出判决。

此种情形下，先例提供给审判者的，不是现成的裁判规则，而是一种抽象的裁判原则，这样先例就成为了一种审判方向上的指引。

由于司法审判人员面对的案件案情是复杂或独特的，一个方向性
的指引对于审判人员来说无疑是非常重要的，也对案件审理起着关键性作用。

因此，案情推理就要求司法审判人员对于案情和先例有着深刻的理解，这样才能将先例体现出的裁判原则与待审案件之间建立起融洽的逻辑关系。

3.以礼入刑。

追溯以礼入刑的起源，可以将西汉董仲舒的“引经决狱”（后世称为“春秋决狱”）作为起点。

董仲舒以儒家经典为依据，来处理政治和司法问题，尤其是作为司法裁决的依据，对后世产生深远的影响。

“引经决狱”自宋朝开始逐渐不再流行，但其体现出的用伦理道德约束司法裁判的精神却一直延绵到清代。

例如清朝，虽然不存在“引经决狱”这一司法裁判形式，但是在很多涉及尊卑长幼、世道人伦的案件中，“礼”作为传统社会的道德指引，依然影响着司法判决。

乾隆年间，有一已婚妇女与别人通奸，并被拐卖。

该妇女的父亲感到羞辱，然后自杀。

后该妇女返回娘家，官府将其抓获，并依“妇女与人通奸，父母并未纵容，一经见闻，杀奸不遂，因而羞愤自尽”例，拟绞监候，刑部审查后认可该判决。

但乾隆皇帝否决了这个判决，他认为虽然该妇女已经出嫁，但是事关父母生死的大事，不能像平常治罪一般，应当加重惩罚，对父母身份而言女儿不因出嫁、未嫁而有所区别。

认为本案与“子孙因奸、因盗，致祖父母、父母羞愤自尽者”情节相同，一律绞立决［10］。

（三）指导性案例的适用机制
我国现在积极推进的案例指导制度，在案例适用层面与传统判例也有相似之处，这种相似主要体现在适用过程和适用方法上。

司法人员在审理案件时，需要运用指导案例，在实际适用过程中，其推理方式有归纳、演绎和类比三种，这其中类比推理起着非常重要的作用。

这是因为一旦指导案例成为被审理案件的“参照物”后，司法审判人员需要寻找指导案例与被审理案件之间的相似性，只有通过这种相似性的比对，才能确定指导案例适用的结果——基本参照还是部分参照，而这个寻找相似性的过程就是类比推理的过程［11］。

这种类比推理可分为三部分：案件事实与法律关系类比、基本法律事实类比和法律规范基础类比。

1.案件事实与法律关系类比是指导案例适用的关键环节
司法审判人员通过这一环节来确定被审理案件与指导案例之间是否具有案情基本属性上的相
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似性，并以此判断被审理案件的裁决是否参照指导
案例。

之所以将案件事实与法律关系的类比放在
首位，是因为这两点构成了一个审判案件的主体，
其他问题都是围绕案情和法律关系展开的。

司法
审判人员在面对复杂案情和把握度不够的情况下，
寻找被审理案件与指导案例之间的相似性，是指导
案例进入审判活动的第一步。

指导案例对案件事
实的认定、对案件进行法律抽象，有助于司法审判
人员对被审理案件案情的掌握。

法律关系的类比
就是将指导案例中涉及到的法律权益、法律裁量
等，作为确定被审理案件法律关系时的参照。

2.基本法律事实类比是确定参照指导案例中裁判规则的依据
一个司法案件本身就是由法律事实和非法律
事实组成的，只有法律事实中的基本法律事实，才
会对参照指导案例认定被审理案件与指导案例相
似性产生直接影响。

在不同的案件中，基本法律事
实的构成要素不同，例如在刑事案件中，表现为犯
罪构成要件；在民事侵权案件中，侵权行为与侵权
结果之间的因果关系是民事侵权基本法律事实构
成要素。

司法审判人员对基本法律事实进行比较
的过程，就是类比推理的过程，而且首先需要把被
审理案件的案情法律抽象化，把纷繁复杂的案件变
为抽象的法律关系，然后在此基础上与指导案例进
行对比。

这种抽象对比的目的是为了寻找出参照
指导案例裁判规则的依据。

［12］
3.法律规范基础相似性填补制定法的漏洞、释明法律的含义
司法审判人员在审理案件时，遇到成文法规范
模糊、存在漏洞的情况时，其目光会转移到指导案
例上。

通过对指导案例的筛选，选择其中在案情、
法律关系上属于同一类型的指导案例作为参考。

这种同一类型的要求就是建立在经过前面两种类
比推理后得出来的结果。

将指导案例所依据的裁
判原则作为被审理案件的裁决依据借鉴。

在此情
况下，指导案例所体现的司法审判规则在一定程度
上填补了制定法的漏洞，消弭了制定法模糊的地
方。

［13］这其中需要注意的是，指导案例对制定法的
这种“辅助”功能，必须在法律原则、法律精神所允
许的范围内，司法审判人员不能以此恣意对法律扩
张解释。

而且，还应注意指导案例所体现出的裁判
规则本质上是司法适用规则，不能构成对案件实体
法律关系的突破。

三、价值论上：人为称首的司法哲学与案例
制度的价值取向
“人为称首”指的是人为万物之灵，因而人为贵，进而引申出国家应当实现民众的利益，维护个人尊严。

“人为称首”在法制领域的表现，就是法律要维护民众合法利益，呼应民众表达法律权益的心声。

在中国传统法制中，“人为称首”的表现是“人本主义”；在现代中国，法治国家的“人为称首”最重要的一个要求就是司法公正。

如果说本文前两部分是从外在的“法律形式”、内在的司法运作机理上，探寻案例指导制度与中国法文化的契合性，那么本章节就是尝试进一步从价值论的视角来探究案例指导制度彰显的法律精神。

通过阐述中国传统法制中的“人本主义”，来追溯案例指导制度彰显的法治追求。

其与传统法制的“人本主义”相承，体现了价值论上的契合。

当然，在探讨中国传统法制中的人本主义思想时，我们也需要清醒地认识到中国传统的人本思想存在的局限性，即这种人本思想完全没有触及国家权力的来源、公民法定权利等近现代民主政治问题［14］。

（一）人为称首之法哲学
人为称首这一概念在法哲学上的含义可以概括为将人民的意志、需求通过立法、司法和执法等法律环节体现出来。

人为称首在传统法制中的主要表现是“法顺人情”⑩。

法顺人情在古代法制中的渊源与流变，可以体现人为称首的渊源与流变。

法顺人情就是统治者以法律为手段，体现出重视民意、顺应民心，以达到获取民众拥护的目的。

中国传统法制奉行的是维护君权，并以此为首要任务，认为法律来源于君主。

但是历代王朝的兴衰又使得君主意识到安抚普通民众在维护统治中的重要性，因此，传统法制又希望通过法律对民众利益的维护，获取民众对于法律的支持认可，从而使法律具有实施的社会基础。

人为称首、法顺人情在法律规定上，除了民事法律中规定百姓的一些经济、身份权利外，更重要、更广泛的是体现在刑事法律中。

立法，彰显着“民为邦本”的精神，强调对百姓合理权利的保护；刑罚，展现出体恤、温情的一面。

1.民为邦本的立法精神
法顺人情在传统社会，尤其是秦汉以后的封建社会中，最突出的表现是法律中对于亲情的规定。

血缘关系是中国传统社会秩序构建的基础，作为社
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