犯罪未遂 2

论犯罪未遂对于犯罪未遂的研究已经成为司法实践和理论的一个重要课题，在司法实践中也最常见的犯罪形态之一，其“构成要件（齐备）说”以是否全部具备犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从客观的方面看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备；从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。

此说从语言分析角度讲容易使人产生歧义。

一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不上犯罪未遂。

其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪构成，都是犯罪的客体、客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。

未遂的构成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。

有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方面的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。

第一章犯罪未遂的概述一、犯罪未遂的概念和构成要件（一）概念犯罪未遂1是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。

但综观各国立法例及刑法理论阐释，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。

即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。

二是以德国刑法典为模式的未遂概念。

即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。

（二）构成的要件1、犯罪未得逞，或者犯罪未至既遂，是指“行为人的行为没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件。

”[1]大陆刑法学界将这种解释称为“构成要件说”，因此，是否齐备犯罪构成的全部要件，则成为犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志，并且“无论犯罪结果的发生，还是犯罪行为达到一定程度，以及危险状态的出现等，都是不同形态的犯罪齐备具体犯罪构成全部要件的表现形式。

”[2]亦即由于犯罪构成要件齐备的标准不同，相对应于犯罪既遂的犯罪类型，犯罪未得逞的未遂形态同样可表现在行为犯、结果犯和危险犯之中。

就大陆刑法学界而言，对“犯罪未得逞”的理解，除了上述的“构成要件说”以外，还存有“犯罪目的说”和“犯罪结果说”，虽然这两种观点各有其合理的内容，但大陆学者中多数人认为，依此却并不能作为衡量所有故意犯罪“犯罪未得逞”的标志。

因为犯罪结果是否发生，犯罪目的是否达到，虽在目的犯和结果犯中，对衡量犯罪是否得逞有一定的法律意义，但在行为犯和危险犯中，犯罪目的是否达到，犯罪结果是否发生，并不影响1犯罪未遂1是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。

对犯罪是否得逞的认定。

2、所谓“着手实行犯罪2”，是指“行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为。

”如杀人罪中的杀人行为、抢劫罪中的侵犯人身及劫取财物的行为等。

澳门刑法则明确地将“着手实行犯罪”，规定为行为人“已决定实施之犯罪之实行行为。

”3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因或障碍。

所谓“行为人意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意，足以阻止其继续实施或者完成犯罪的各种主客观因素。

另一方面是客观原因，主要表现为：被害人的发现、逃避、反抗；司法机关或他人的制止抓获；自然力的阻碍；以及时间、地点、场合不利于完成犯罪的影响等。

当然违背犯罪分子继续实施并完成犯罪本意的因素，必须是足以阻止犯罪分子继续实行和完成犯罪的意志与活动的因素，而是否足以阻止犯罪意志，应将犯罪人的主观感受和影响犯罪完成因素的客观性质与作用程度两者综合起来考虑判断。

上述三个条件有机结合。

构成犯罪未遂（障碍未遂）不可分割的整体，这是大陆与港澳两地学者的共识。

同时，在司法实践中，也都认为“只有故意犯罪，才有成立未遂犯的可能。

”二、犯罪未遂的分类（一）以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准可以分为能犯未遂与不能犯未遂1、能犯未遂3，是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。

例如，以刀杀人，将人砍伤后被行人抓住。

如果不被抓住，完全有可能把人杀死，这就是能犯未遂。

2、不能犯未遂4，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不能完成犯罪，不可能达到既遂。

其中又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞，例如，把白糖当作砒霜投毒杀人在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。

二是对象不能犯的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。

例如，误以兽为人而开枪射击，不可能达到杀人既遂。

在上述不能犯未遂的情况下，根本不可能把人杀死，为什么还要作为犯罪未遂追究刑事责任呢？我们认为，在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已经外化为犯罪行为，仅仅因为方法不当或者目标错误而未能发生法定的犯罪结果。

所以，不能犯未遂同时具备了主观罪过与客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素决定了不能犯未遂具有一定的社会危害性，而这正是不能犯未遂承担刑事责任的科学根据。

（二）以犯罪行为实行终了与否为标准可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂2是指“行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为。

3犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。

4指犯罪分子因事实认识错误，其行为不能完成犯罪，不可能达到既遂。

与未实行终了的未遂1、实行终了的未遂，是指犯罪分子已将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为实行终了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

例如，某甲为了毒死妻子，在妻子的饭里放入毒药。

但在吃饭时妻子发现饭有异味，将饭倒掉，幸免于死。

某甲就是实行终了的杀人未遂。

2、未实行终了的未遂，是指犯罪分子还未将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行终了，因而未发生犯罪分子预期的犯罪结果。

例如，杀人犯正举刀要杀人，被他人将手腕抓住，致使其杀人未遂。

第二章犯罪未遂在犯罪形态中的位置及区别一、犯罪形态5要区别犯罪未遂和其他犯罪形态，首先要了解犯罪的四种形态，即：犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。

（一）犯罪预备犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。

犯罪预备的特征：1 主观上为了犯罪。

“为了犯罪”是指为了自己实行犯罪和为了他人实行犯罪。

2 客观上实施了犯罪预备行为。

“犯罪预备行为”包括准备实行犯罪工具与制造一切为实行犯罪的条件。

3 事实上未能着手实行犯罪。

未能着手实行犯罪，包括“预备行为没有完成而不可能着手实行犯罪”和“预备行为虽已完成，但由于某种原因未能着手实行犯罪”两种情况。

4 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。

如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯罪预备，而成立犯罪中止。

我国《刑法》第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（二）犯罪中止犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。

犯罪中止具有：中止的时间性、中止的自动性、中止的客观性和中止的有效性四个特征1 中止的时间性；犯罪中止必须发生在“犯罪过程中”即：犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段；犯罪还没有形成结局，既不是未遂，也不是既遂。

犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止，犯罪未遂后也不可能出现犯罪中止。

2 中止的自动性；即行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。

3 中止的客观性；5犯罪的四种形态，即：犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂4 中止的有效性。

犯罪中止，必须是没有发生作为既遂的犯罪结果，否则就不成立犯罪中止。

犯罪中止的成立并不要求没有发生任何犯罪结果，而是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。

（三）犯罪未遂犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。

其特征如下：1已经着手实行犯罪，犯罪行为进入了实行阶段。

2犯罪未得逞。

通常表现为没有发生犯罪结果，但并不是凡是发生了犯罪结果的都是犯罪已经得逞。

3犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

主要包括三种情况：抑止犯罪意志、抑止犯罪行为和抑止犯罪结果。

（四）犯罪既遂犯罪既遂即故意犯罪的完成形态，是指行为人所实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件。

犯罪既遂的类型又可以分为：行为犯、结果犯和危险犯。

对故意犯罪的既遂犯，应当直接按照刑法分则所规定条文的刑罚规格量刑处罚。

需要说明的是，只有直接故意犯罪才存在上述犯罪形态，过失犯罪和间接故意犯罪不存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态，也就没必要肯定其有犯罪既遂，对它们而言，只有犯罪成立与否的问题。

二、犯罪中止与犯罪未遂的区别（一）犯罪中止与犯罪未遂的立法区别对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。

如日本刑法第 43 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。

①意大利刑法典第 56 条第二款、第三款、第四款分别规定：“未遂犯处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处 12 年以上有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止结果的发生，仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。

”②我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。

由此，我们可以看出，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯做出了截然不同的规定。

对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。

并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。

（二）犯罪中止与犯罪未遂的心理区别我认为从心理角度出发：犯罪未遂成立的前提依赖的是犯罪行为人所面对的客观因素阻碍了犯罪行为的实施，而且这种客观因素的出现和存在不能使行为人自己的心理和意识进行主动地支配，而且也不受其心理和意识地支配，这种客观的因素包括实施犯罪的客观环境、客观条件、现实结果以及犯罪人实施犯罪过程中遇到的心理上对客观环境、客观条件和现实结果的认识障碍、错误评价等。