2012知识产权24道

2012年知识产权期末考试复习范围（删减版）名词解释：1、邻接权：也称作品传播权，指作品的传播者在传播作品的过程中对其创造性劳动成果依法享有的专有权利。

换言之，其虽非著作权，却是与著作权相邻、相近或类似的权利。

2、单一性原则：是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请，即“一申请一发明”原则。

3、继受主体：通过受让，继承，受赠或法律规定的其他方式取得全部或一部分著作权的人。

4、强制许可使用：强制许可(非自愿许可)，是国家专利主管机关，根据具体情况，不经专利权人许可，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。

5、先申请原则：《专利法》规定，两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授给最先申请人，这就是先申请原则。

6、演绎权：指作者或其他著作权人享有的以其作品为蓝本进行再创作的权利，它包括改编权、翻译权、整理权、注释权和编辑权。

7、法定许可使用：法定许可使用是指法律明文规定，可以不经著作权人许可，以特定的方式有偿使用他人已经发表的作品的行为，并且这种使用应当尊重著作权人的其他各项人身利和财产权。

8、实用性：是发明或者实用新型获得专利权的第三个实质条件。

《专利法》规定，实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

9、专利权无效宣告：国务院专利行政部门按照《专利法》规定的程序授予的专利权被推定为有效，但是由于各方面的原因，有可能对不该授予专利权的发明创造授予了专利权，这种现象在任何一个实施专利制度的国家都是不可避免的。

这种缺陷的存在，不仅使专利权人获得了他本不应该得到的权利，而且使公众受到了不应该有的约束。

因此，有必要设立专利权的无效宣告程序，追溯取消这种有缺陷的专利权。

10、原始取得：知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件。

财产所有权的原始取得，有生产、孳息、先占等方式，其原始取得既无主体的特定身份要求，除不动产及个别动产外，亦无需国家机关的特别授权。

知识产权的原始取得则不同，其权利产生的法律事实包括两个方面，即创造者的创造性行为和国家机关的授权行为。

简答题：1、简述知识产权与有形财产权的区别（1）客体的非物质性是知识产权的本质属性，是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。

（1分）（2）知识产权区别于有形财产所有权的一般特征是：①国家授予性；（1分）②专有性；（1 分）③地域性；（1分）④时间性；（1分）。

2、简述表演权与表演者权的区别表演权：亦公演权、上演权。

指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的权利。

特点在于必须以公开的方式进行，面向不特定的多数人。

表演者权：指表演者依法对其表演所享有的权利。

前提是著作权人将其作品的表演权许可给表演者行使。

表演者权由表演者享有，表演权属于著作权人。

应当注意表演者权不同于表演权。

其主要区别在于：1、权利主体不同。

表演权是作者或者其他著作权人的权利，表演者权则是作品传播者之一，即表演者的权利。

2、权利客体不同。

表演权的客体是著作权人的作品，则表演者权的客体是表演者对作品的现场表演活动。

3、权利内容不同。

表演权是著作权的一种，它包括对其作品的现场表演和机械表演的控制权两方面的内容；表演者权则是邻接权的一种，是人身权和财产权的一种结合3、简述假冒注册商标与冒充注册商标的区别（1）假冒注册商标是一种较严重的商标侵权行为。

是指未经许可在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标。

（3分）（2）冒充注册商标是一种商标违法行为，是指将未注册商标冒充注册商标使用于商品的行为。

它并未侵犯特定的商标专用权。

（2分）4、什么是著作权中的合理使用？其构成条件是什么（1）合理使用是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。

（2分）（2）构成条件①被使用的作品已经发表；（1分）②使用的目的限于为个人学习、研究或欣赏，或者为了教学、科研等事业以及公共文化利益的需要，不得侵害著作权人的其他权利；（1分）③必须注明被使用作品的名称、其作者的姓名，并且不得损害作者的其他权利。

5、申请注册商标争议的裁定应当注意哪些问题（1）申请人必须是注册商标所有人，申请人的注册商标的注册日先于被争议的注册商标的注册日。

（2分）（2）申请争议裁定的日期，为被争议商标核准注册之日起1年内；（1分）（3）申请依据的理由，为两个商标相同或近似、使用的商品相同或者类似；（4）申请依据理由在此以前尚未提出过。

6、外国人的作品在哪些情形下受我国的著作权的保护外国人作品符合下列情形之一的，受我国法律保护：（1）外国人作品首先在中国境内出版，受我国法律保护；（2）外国人、无国籍人根据其所属国或经常居住地与中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权受我国法律保护；（3）未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的受我国法律保护。

7、简述著作权许可使用的几个特征1.不改变著作权的归属；2.被许可人的权利受制于合同的约定；3.除专有许可外，被许可人不能以自己的名义提起侵权之诉。

8、简述专利权的强制许可强制许可（非自愿许可）：即国家专利主管机关根据具体情况，不经专利权人许可，授权符合法定条件的申请人实施发明或实用新型专利的一种法律制度。

为公共利益目的的强制许可。

在国家出现紧急状况或非常情况时，或者为了公共利益，国务院专利行政部门可以给予实施该发明专利或实用新型专利的强制许可。

第四十八第四十八第四十八第四十八条条条条有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人单位或者个人单位或者个人单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年被授予之日起满三年被授予之日起满三年被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年提出专利申请之日起满四年提出专利申请之日起满四年提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

(课件上面的)1、商务型强制许可第48条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

2、公益型强制许可第49条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

3、依存型强制许可一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

9、简述侵犯著作权的行为的构成要件1、要有侵犯的事实。

即行为人未经著作权人或邻接权人许可不按著作权法规定的使用条件擅自使用著作权人的作品以及表演、音像制品和广播电视节目。

2、行为具有违法性。

侵犯著作权的行为应是一种违反法律的行为。

著作权是一种绝对权任何人都负有不能侵犯该项权利的不作为义务。

他人在使用著作权作品时必须遵守著作权法及其他法律的有关规定如果行为人违反了法律的规定 其行为即具有违法性。

3、行为人主观有过错。

侵犯著作权和邻接权的行为绝大多数是由于故意，也有少数既可以由故意构成也可以由过失构成。

10、简述外观设计的概念和特点外观设计：是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做的富于美感并适于工业上应用的新设计。

（1）是一种新设计，不是技术方案（2）附载外观设计的产品必须具有相对的独立性（3）外观设计必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计（4）附载外观设计的产品必须能够在工业上应用。

（5）外观设计必须使人产生美感。

论述题:1、试述知识产权客体的非物质性知识产权是一种无形财产权。

权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质属性。

知识产权的客体即知识产品(或称为智力成果)，是一种没有形体的精神财富。

其具体表现为：(1)不发生有形控制的占有。

由于智力成果不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。

(2)不发生有形损耗的使用。

智力成果的公开性是知识产权产生的前提条件。

由于智力成果必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。

.(3)不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分。

智力成果不可能由实物形态消费而导致其本身消灭之情形，它的存在仅会因法定保护期届满产生专有财产与社会公共财富的区别。

同时，有形交付与法律处分并无联系.2、试述作者须具备的条件著作权人即著作权主体，是指按照法律规定，对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。

作者是创作作品的人，是原始著作权人。

由法人或者非法人单位主持，代表法人或非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。

①作者是直接参与创作的人;②确认作者的方法是，如无相反证明，在作品上著名的人即为作者;③作者通过创作劳动，产生了著作权法规定的作品。

④法人、非法人单位在特定条件下也可以视为作者。

3、知识产权的专有性主要表现在哪些方面(1)知识产权为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的智力成果。

(2)对同一项智力成果,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。

例如,两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个,而以后的发明与已有的技术相比,如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能取得相应的权利4、试述中国著作权法的主要原则1）保护作者权益的原则保护作者权益既指著作财产权又指著作人身权，作者的辛勤创作是整个社会文学艺术和科学进步的源泉，加强对作者权益的保护，承认作者对其作品理应享有的人身权益和财产权益，正是为了保护作者的创作积极性，增加整个社会的精神财富。

2）鼓励优秀作品传播的原则传播连接作品的创作和使用，传播虽不直接创作作品但仍需花费大量的人力与物力，对它的法律保护在复制技术发展使得侵权极为便利的今天显得越来越重要。

我国著作权法第四章明确规定作品主要传播者的权利即是鼓励优秀作品传播原则的直接体现。

3）作者利益与公众利益协调一致的原则当今作品都是在借鉴前人优秀成果的基础上发展起来的，它虽然可以视为作者的人格标志和财产权利，但更是整个社会精神财富的一部分，任何人包括作者都不应对之绝对垄断，以免妨碍全社会文化、艺术和科学事业的整体进步。