商法总论知识点概括

商法总论结构
第一章商法概述
第一节商法的概念和特征
一、商法的概念
1、商法，是指调整有关商事关系的法律规范的总称。

“规定商事之法律”内容：商主体商行为
2、商事关系是指商主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。

（1）平等商主体之间的经济关系。

（2）商事主体基于营利目的而建立的。

3、形式意义上的商法和实质意义上的商法
✧形式意义上的商法：民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。

✧实质意义上的商法：一切以商事关系为规范对象的法律法规，形式上并不采用商法典，
有的编入民法典，有的分别编入各种商事单行法。

✧实质意义上的商法分为：广义的商事法和狭义的商事法。

✧广义的商事法包括国际和国内商事法
✧狭义的商事法，则专指商法中的商事私法
二、商法的特征
一、作为私法，兼有公法的性质
准入规则、处罚手段、商事登记
二、作为实体法，兼有程序法
设立规则、交易规则、运行规则
三、技术性区别于伦理性
票据法证券法
四、进步与变动性更改频繁
五、国际性
三、商法的基本原则
反映一国商事法律的基本宗旨
对于同类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义
对于统一的商法规则体系具有统领作用的根本规则。

（一）维护企业自由原则
1、创业自由降低门槛
2、企业自治
（1）自主治理允许另行约定
（2）自主经营废除越权无效原则
（3）自主交易有限制
3、行业自律
行业自律是指市场参与者自己组织起来进行自我监管。

如证交所
（二）提高交易效率
1、交易定型化交易形态、客体定型化
2、行权时限化异议股东回购请求权90日
3、时效短期化票据请求权6个月
“票据权利在下列期限内不行使而消灭：
(二)持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月;
(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。

（三）维护交易安全原则
1、强制主义
通过公法手段对商主体施以强行法规则设立条件、记载事项
2、公示主义
涉及利害关系人利益的营业事实必须公告分立公告、信息披露制度
3、外观主义
以交易当事人行为的外观为准，认定其行为所产生的法律后果股东资格、记载事项
4、严格主义
商事交易的当事人承担比一般民事责任更为严格的责任连带责任
全国企业信用信息公示系统
/
举例：查询中国石油化工股份有限公司
广州王老吉药业股份有限公司
（四）维护交易公平原则
1、交易主体地位平等
任何形态的商主体的法律地位一律平等，其合法权益均受到法律保护
保险合同的解释
2、诚实信用原则
商主体在从事商业活动时须以善意的方式行事，不得有欺诈行为或滥用权利。

高管的忠实义务、保险法最大诚信原则
四、商法的地位
（一）商法与民法的关系
1、商法与民法的联系：
（1）民法与商法同属私法范畴，乃调整民商事行为的法律。

（2）民法的主体制度可以作为对商品经济交易主体资格的一般性规定。

（3）民法的物权制度和债权制度是对从事商品经济活动的正常条件和关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。

（4）商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的
商法：公司制度、票据与证券制度、保险制度、破产制度、海商制度
民法：法人制度、有价证券制度、合同制度、法人解散制度、货物运输制度
2、商法与民法的区别
3、民商合一与民商分立的选择
民商合一是中国理性的选择：
1、商法典模式是特定历史条件下的产物
商人阶层不复存在，商法具有普遍适用性
2、法典化将增加法律适用的困难
民法典加入商事法规使民法典内容庞杂、体制紊乱
3、法典的稳定性与商法的发展性相悖
在民法与商法的法律适用上要注意：
（1）民法的一般适用和补充适用
如权利能力、行为能力、诚信原则、契约自由
（2）商事法的适用先于民法
特别法适用先于一般法，凡有关商事的事项，先适用商事法
（3）商事法的效力优于民法
商事法规定的事项不限于私法范围特殊：公司设立程序、破产清偿程序
（二）商法与经济法的关系
广义的经济法：调整社会全部经济关系的法律规范的总称，
既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；
既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从行政关系；
既调整国内经济关系，也调整涉外经济和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。

狭义的经济法：以“反垄断法”、“反不正当竞争法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为重心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。

两者的联系：
1、两者调整都属于经济关系
2、二者有相互的补充作用，共同承担维护市场正常秩序的重任。

商法与经济法的区别
第二章商主体
第一节商主体概述
一、商主体的概念与特征
商主体，亦称为商人，经营者，以自己的名义从事商行为，并享有民事权利和承担民事义务的人。

1、商主体必须具有商法上的资格
能力形成：登记；权利能力和行为能力的范围：经营许可
2、商主体从事的是以营利为目的的活动特定商行为
3、商主体是商事权利义务的承担者
二、商主体的分类
1、商个人、商法人与商合伙。

这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。

商个人：亦称商自然人，是指由1人投资设立的商事组织。

个人独资企业
个体工商户
农村承包经营户
商法人：是具有法人资格的商事组织。

企业法人当然为商法人；事业单位法人（如科研机构）可依法律法规成为商法人并从事经营活动；机关法人（包括党的机关，国家权力机关，行政机关，审判机关，检察机关）和社会团体法人不得成为商法人，不得开办公司不得向公司投资入股
商合伙：两个或两个以上的合伙人以营利为目的，按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的组织体。

商合伙的设立基础是合伙协议，投资主体是两个或两个以上的自然人或组织体。

我国承认合伙是企业的一种形态，并且赋予其诉讼能力、商号权、投资和经营能力，允许其有自己的负责人
2、法定商人、注册商人和任意商人（德国商法）
这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。

1、法定商人：是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体
以从事特定的商事行为为其要件，而不以在注册登记机关进行登记为要件。

从事不动产交易、有价证券、保险、银行、海事运输等业务
2、注册商人:是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体以登记注册为要件，注册登记后成为商人
3、任意商人:是指依法由其自主决定是否登记注册的商主体。

3、大商人与小商人（德国、日本）
这是某些大陆法国家商法实践依据商主体的营业规模进行的分类。

大商人又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为为其营业范围，符合法定商业登记的营业条件而设立的商主体。

小商人又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业登记法特别规定而设立的商主体。

资本金在法定额以下的商人
4、固定商人和拟制商人（日本）
对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类
固定商人：以营利为目的，有计划地反复连续地从事商法所规定特殊的商行为。

拟制商人：虽不以商事行为为职业，但商事法律视其为商人。

三、商主体法定原则
1、商主体类型法定
可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法律之外的商事组织形式。

无限公司、两合公司、股份两合公司、有限合伙等都是商主体，而这类商主体在我国就不能成为商事主体。

而作为我国所特有的商主体形态的联营、乡镇集体企业、个体工商户、农村经营承包户等则在西方国家商法中从未出现过。

2、商主体内容法定
是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

商事组织的财产关系、活动规制、责任形式等必须符合法律对其所作出的特定要求。

例如，股份有限公司和有限责任公司的股东可以以放弃对其投资财产的所有权为代价而对企业的债务承担有限责任，即以其出资额为限对公司债务承任责任；而合伙企业中的合伙人则须承担无限连带责任。

3、商主体公示法定
是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓。

登记事项不仅应设置于登记机关，还应采用公告、备查、通知等方式令交易当事人或第三人知晓。

未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

这就包括企业设立、变更、注销的登记公告。

甲、乙均为具有民事行为能力的人，为投资经营欲设立一家企业。

经商议，他们认为，只要法律没有禁止，就可以设立任何形式的企业组织。

于是，他们向工商局申请设立一家无限公司。

工作人员告诉他们，只能设立有限责任公司、股份有限公司、合伙企业。

对此，二人非常不解，认为登记机关侵害了其营业自由权。

请对此进行评析。

转88页
第二节个人独资企业
一、概念和法律特征
个人独资企业，简称独资企业，是由一个自然人单独投资设立，由一人拥有、控制并承担无限责任的营利性企业。

1、投资人仅为一个自然人。

2、投资人自己控制企业。

3、独资人不具有法人资格。

投资人对企业债务承担无限责任。

什么是无限责任、有限责任？
有限责任与无限责任是投资者对其投资企业的债务承担责任的形式。

二、个人独资企业的设立
1、投资人为一个自然人。

2、有合法的企业名称。

3、有投资人申报的出资。

4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

5、必要的从业人员。

三、个人独资企业的权利和义务
1、财产权：投资人对个人独资企业的财产拥有所有权。

2、管理权：投资人可以自行管理企业，也可以委托经营。

3、法定义务：依法设置会计账簿，不得从事法律禁止经营的业务、依法用工。

四、个人独资企业的解散和清算
事由：1、投资人决定解散；2、投资人死亡，无继承；3、被吊销营业执照；4、其他
独资企业解散时，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

第三节商合伙
一、商合伙的概念
商合伙是指二人或二人以上，以营利为目的，依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织。

二、商事合伙的特征
1、合伙是一种非法人商事组织
（4）合伙财产具有一定程度的独立性。

（5）合伙可以有自己的名称，并可以自己的名称对外发生交易。

商事合伙与民事合伙的区别：
民事合伙突出合伙的契约性，商事合伙突出合伙的组织性；
民事合伙可以是相对固定的，也可以是临时的；商事合伙大多是固定的合伙关系，营业具有持续性。

民事合伙不需要登记，商事合伙则必须履行登记手续。

法律对商事合伙的要求比对民事合伙的要求严格。

三、商事合伙的种类
是指全体合伙人全部出名并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。

特征：
1、合伙人全部出名。

2、全体合伙人共同承担无限连带责任。

（二）隐名合伙（silent partnership）
与普通合伙相比较，隐名合伙具有以下法律特征：
1、隐名合伙人是不出名的合伙人。

2、隐名合伙的业务执行由出名合伙人独享，隐名合伙人不参与合伙经营。

3、隐名合伙人对隐名合伙债务仅以其出资负有限责任，惟出名营业人负无限责任。

隐名合伙与有限合伙的相同点
1、均具有混合责任的性质。

2、均由负无限责任者享有经营权。

3、均赋予有限责任者享有监督权。

4、对有限责任者均有诸多限制性规定。

隐名合伙与有限合伙的差异
★四、特殊的普通合伙企业（有限责任合伙）
第五十七条一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

第五十八条合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

★★★五、有限合伙企业
（一）概念
由有限合伙人和普通合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人则以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

由无限合伙人负责合伙事务的经营，有限合伙人不参与经营。

（1）普通合伙人：可以劳务出资。

（2）有限合伙人：不得以劳务出资。

（四）对外转让出资
1、普通合伙人：除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

2、有限合伙人：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日“通知”（而非经同意）其他合伙人。

（四）事务执行
1、有限合伙企业由“普通合伙人”执行合伙事务。

2、“有限合伙人”不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

基本原则：不得对抗善意第三人
（1）合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权力的限制，不得对抗善意第三人。

（2）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

（五）与合伙企业的交易与竞争
（六）利润分配
1、有限合伙企业的利润分配，按照合伙协议的约定办理。

2、合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴的出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。

3、合伙协议不得将全部利润分配给“部分”合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

1、普通合伙人
（1）所有的普通合伙人对合伙企业的所有债务承担无限连带责任。

（2）新入伙的普通合伙人对入伙前、入伙后合伙企业的债务承担无限连带责任。

（3）退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

（4）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间企业发生的债务承担无限连带责任。

2、有限合伙人
（1）所有的有限合伙人均以其认缴的出资额为限对合伙企业的所有债务承担有限责任。

（2）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

（3）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

（4）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

《民通意见》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

第三章商行为
一、商行为的概念
商行为是具有商事行为能力的商主体所从事的以营利为目的的营业行为。

1、以营利为目的的法律行为目标而非结果
2、是营业性的法律行为
3、是商主体所从事的行为
二、商行为的分类
一、双方商行为与单方商行为
是依据行为人双方的主体资格进行的分类。

所谓双方商行为，是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。

单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方不是商主体所从事的交易行为。

有些国家的法律认为，单方商行为在本质上仍是商行为，行为主体双方均应受商法的调整。

如法国、英国和美国等国家的法律则认为，单方商行为在本质上是商行为与一般民事行为的结合，商法中关于商行为的规定只能适用于商事主体一方，而非商事主体一方则只能适用民法的相应规定。

二、绝对商行为与相对商行为
绝对商行为与相对商行为是依据商行为确认标准和条件所作的分类。

这一分类在采取商行为法主义的国家中具有重要的意义。

绝对商行为又称为“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。

多数国家商法规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为
相对商行为又称为“主观商行为”、“营业商行为”，是指依照行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。

相对商行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方可构成商行为
财产出租、加工运输、保管运送、承揽修缮、出版印刷、居间代理等
三、基本商行为与附属商行为
依据同一商事营业内商行为的内容进行的分类。

这一分类对于司法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。

所谓基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖行为。

附属商行为又称“辅助商行为”。

它是指行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对营利为目的商行为的实现起辅助作用。

四、固定商行为与推定商行为（大陆法系）
根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。

所谓固定商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。

推定商行为，是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。

“准商行为”、“非完全商行为”、“非固有商行为”三、商法对商行为的特殊规则
（一）商事代理制度
商事代理与民事代理相比的特点：
1、非显名主义。

2、被代理人的死亡不影响代理关系的存续。

3、代理人的权限较宽商行为的代理人，在不违背被代理人的授权本意的范围内，可以行使未被授权的行为。

4、无权代理和越权代理的效力。

商：无权代理不发生代理效果，由行为人自负责任；越权代理人就超越部分自己承担责任；民事代理人无权或越权，经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任
（二）商事留置权制度
无须牵连关系。

（三）商法上的时效制度
商法中的时效制度比民法的要短并且严格
民法向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年（另有规定除外）
票据法规定，诉讼时效期间最长者2年，最短3个月
（四）商行为法律规制中的严格主义
1、通过强制性法律规定对某些商行为实行严格限制，当事人不得任意变更或选择适用。

2、对某些商行为强行要求必须进行登记或公示，否则不发生法律效力。

3、认定商行为的法律效力时，对外观上的关注高于对实质内容上的关注。

4、商主体的严格责任。

第四章商事登记
一、商事登记的概念与法律特征
商事登记是指商主体或者商主体的筹办人为设立、变更或者终止商事主体资格，依照法律规定的内容和程序向主管机关申请登记并被主管机关核准注册登记的法律行为。

法律特征：
1、商事登记是创设、变更或者终止商主体资格的法律行为。

2、商事登记是一种要式的法律行为。

3、商事登记是公法行为但产生私法的效果。

二、商事登记的意义
1、商事登记是商法对商主体的营业行为实施公法和私法控制的前提。

国家控制
2、商事登记是商法保障交易和商业秩序、维护第三人利益和社会公共利益的基础。

交易安全
3、商事登记也是保护商人营业活动的手段。

对外承担责任的依据合法利益维护
三、商事登记的基本类型
因目的的不同，可做以下分类：
1、开业登记或设立登记
商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。

2、变更登记
变更登记是指商事登记机关对已成立但因自身情况发生变化的商主体，变更已登记事项的行为。

事项：公司变更名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、有限公司变更股东、增资、减资、公司合并、分立等
3、注销登记
注销登记，是登记机关依法对终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商事主体资格或取消其商事经营权的行为。

4、分支机构登记
公司、合伙企业和独资企业均可以设立分支机构，而其设立均需要办理登记。

五、登记的效力
1、商事登记的对内效力
登记是商主体取得、变更、消灭主体资格、经营资格的必要条件。

2、商事登记的对外效力
已进行登记的事项应当具有对抗第三人的效力；对于应当登记而未经登记的事项，原则上不得对抗第三人，除非能够证明第三人主观上欠缺善意。

《公司登记管理条例》第三十四条规定：“因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。

第五章商号
一、商号的概念
商号亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。

如：广东美的生活电器制造有限公司。

商号与字号的关系？
理论界有两种观点：一种认为商业名称就是商号；另一种则认为商号来源于我国古代的字号，应是商业名称中具有独特标识内容的部分。

现有立法上仍沿用“字号”，并对商业名称和字号根据不同的商事主体分别加以使用。

对个体工商户和个人合伙组织的商业名称，仍沿用“字号”称谓.
对于公司法人，我国现行立法则使用“名称”一词，法人对已经登记注册的名称享有专用权。

在公司法中多使用“公司名称”
《企业名称登记管理规定》
第七条企业名称应当由以下部分依次组织：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。

作用：
（1）商主体特定化。

（2）表明商主体的性质和法律地位，提高交易效率，维护交易安全。

（3）表明商主体的地域。

二、商号与商标的关系
（一）商号与商标的差异
相同之处：均具有显著性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息相关。

很多企业取商号的特殊部分作为商标。

三、企业商号选用的原则
1、商号自由主义
商人选用何种商号，法律不加以限制，商号与主体的姓名、商号经营的种类与范围可以无关、商号的内容完全由商主体任意选定。

2、商号真实主义。