2010年基层政法定向招录考试《民法学》—侵权行为的民事责任

2010年基层政法定向招录考试《民法学》—侵权行为的民事责任
第一节概述
一、侵权行为的概念与分类
(一)侵权行为的概念
关于侵权行为的概念，我国现行民事立法基本上保持着大陆法系的传统风格，如《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

”根据这一规定，所谓侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。

(二)侵权行为的分类
根据不同的标准，侵权行为可以作不同的分类。

这种分类的意义在于：侵权行为的种类不同，它们的归责原则、构成要件、举证责任、责任形式等都存在着差别。

侵权行为的分类情况如下：
1．一般侵权行为与特殊侵权行为
根据侵权行为的构成要件不同，可将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。

一般侵权行为，又称普通侵权行为，是指行为人基于过错直接致人损害，因而适用民法上的一般责任条款的行为。

一般侵权行为主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则。

特殊侵权行为，是指行为人即使无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或者特别原因所致，因而适用民法上的特别责任条款或民事特别法的规定应负民事责任的行为。

特殊侵权行为主要适用无过错责任原则等。

我国《民法通则》规定的特殊侵权行为主要有：(1)国家机关或其工作人员的职务侵权行为；(2)产品质量不合格致人损害的侵权行为；(3)高度危险作业致人损害的侵权行为；(4)污染环境致人损害的侵权行为；(5)地面施工致人损害的侵权行为；(6)工作物致人损害的侵权行为；(7)饲养的动物致人损害的侵权行为；(8)无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为。

2．积极侵权行为与消极侵权行为
根据侵权行为的性质不同，可将侵权行为分为积极侵权行为与消极侵权行为。

积极侵权行为，又称作为的侵权行为，是指行为人以一定的作为致人损害的侵权行为。

消极侵权行为，又称不作为的侵权行为，是指行为人以一定的不作为致人损害的侵权行为。

构成消极侵权行为，以行为人须有作为的义务为前提。

3．直接侵权行为与间接侵权行为
根据侵权行为的作用，侵权行为可以分为直接侵权行为和间接侵权行为。

直接侵权行为是指行为人以自己的直接行为侵害他人合法权益的侵权行为。

例如，行为人侵占他人的财产、诽谤他人名誉等，都属于直接侵权行为。

间接侵权行为是指行为人借助某种媒介而侵害他人合法权益的侵权行为。

这种侵权行为与直接侵权行为的区别在于，行为人并不是通过自己的行为直接侵害他人的合法权益，而是通过一定的媒介侵害他人的合法权益。

这种媒介可以是他人的行为，也可以是一定的对象。

例如，教唆他人所实施的侵权行为、饲养动物致人损害的侵权行为、建筑物倒塌致人损害的侵权行为等，都属于间接侵权行为。

4．单独侵权行为与共同侵权行为
根据侵权行为人的人数，侵权行为可以分为单独侵权行为和共同侵权行为。

单独侵权行为是指侵权行为人仅为一人的侵权行为。

单独侵权行为的行为人是单一的，侵害人与受害人之间的关系较为简单。

共同侵权行为是指侵权行为人为二人以上的侵权行为，包括共同加害行为、共同危险行为。

无论是何种形态的共同侵权行为，在行为人之间都发生一定的效果。

根据《民法通则》第130条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

二、侵权行为民事责任的概念与特征
侵权行为的民事责任，是指侵权行为人侵害他人合法权益时，依法应承担的民事法律后果。

侵权行为的民事责任下文简称侵权责任。

侵权责任是民事责任的一种，具有民事责任的一般特点，但侵权责任又具有不同于其他民事责任的特征：
(一)侵权责任是违反法定义务的法律后果
民事责任是以民事义务的存在为前提的，没有义务也就无所谓责任。

民事义务有法定义务与约定义务之分，侵权责任是行为人违反法定义务的结果；行为人违反约定义务的，产生违约责任。

(二)侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任
侵权责任是实施侵权行为的必然法律后果，侵权行为是侵权责任的事实根据。

因此，侵权责任与侵权行为是不可分的一个问题的两个方面。

没有侵权行为也就不会有侵权责任。

(三)侵权责任的形式不限于财产责任
由于侵权行为大都给他人的财产或人身造成了一定的损害，需要侵害人用自己的财产来弥补其行为所造成的损害。

所以，侵权责任的形式主要是财产责任，如返还财产、赔偿损失、恢复原状等。

但是，为充分保护公民、法人的人身权利，在侵害他人人身权的情况下，法律也规定了一些非财产责任形式，如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。

(四)侵权责任具有法定性
侵权责任不允许当事人事先加以约定，即使当事人事先有约定，该约定也是无效的。

三、侵权行为民事责任的归责原则
(一)侵权行为归责原则的概念
归责，顾名思义，是指确定责任的归属。

归责原则，是指在加害行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定损失由何方当事人承担的原则。

侵权行为归责原则，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的指导方针。

单单归责原则本身，并不能决定责任的成立与否，它只是为责任的成立寻找根据和理由；要成立责任还须看加害行为人的行为是否符合侵权行为的构成要件。

但是，侵权行为归责原则在侵权行为法中居于核心地位，一定的归责原则反映了民法的基本理念和立法政策倾向，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等各方面。

确定合理的归责原则，建立逻辑统一的归责原则体系，是构建整个侵权法的内容和体系的关键，也是实现侵权法填补、转嫁以及预防功能的关键。

侵权行为归责原则受民法基本原则的指导，是民法基本原则在侵权行为法中的具体体现，它体现着民法平等、公平、诚信的原则和精神。

(二)侵权行为归责原则的体系
侵权行为归责原则体系是指由各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。

侵权行为归责原则的多元化，是现代各国侵权行为法发展的趋势。

关于我国《民法通则》所规定的侵权行为的归责原则，学者们认识不一。

因而关于归责原则体系的构造也存在严重的分歧，形成了一元说、二元说、三元说等不同的学说。

一元说认为，侵权责任的归责原则只有过错责任原则；二元说认为，侵权责任的归责原则应当包括过错责
任原则和无过错责任原则；三元说认为，侵权责任的归责原则应当包括三项原则，但应包括哪三项原则，学者们的看法又不同：有人认为包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则；有人认为包括过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则；还有人认为包括过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。

在我国民法理论上，通说认为，侵权责任的归责原则包括如下三项：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

1．过错责任原则
过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件。

即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。

2．无过错责任原则
无过错责任原则又称无过失责任原则，是指损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。

即不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因果关系，行为人就应承担民事责任。

但是，无过失责任不是绝对责任，行为人也有权依照法律规定的抗辩事由主张抗辩，只不过不能以自己没有过错而主张抗辩。

3．公平责任原则
公平责任原则是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。

四、侵权行为民事责任的承担方式
我国《民法通则》第134条规定了10种民事责任的承担方式，其中属于侵权行为的民事责任承担方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响——恢复名誉、赔礼道歉。

(一)停止侵害
停止侵害是指责令侵权行为人停止正在进行的不法侵害行为。

停止侵害的适用前提，是侵权行为正在进行之中，对于已经停止的侵权行为不能适用这种责任形式。

因此，只要侵害他人的财产权、人身权的不法行为正在进行之中，不论该行为持续多长时间，也不论行为人主观上有无过错，受害人都有权请求行为人停止其侵害。

停止侵害的适用范围相当广泛，对于一切正在实施的侵害行为都可适用。

(二)排除妨碍
排除妨碍又称排除妨害，是指排除侵权行为给权利人正常行使权利所造成的妨碍。

排除妨碍的适用前提，是行为人的行为给他人正常行使权利造成了妨碍。

这种妨碍应当是实际存在的、不正当的，对于行为人正当行使权利所造成的妨碍，受妨害人不得请求排除。

侵害人对他人
正常行使权利造成的妨碍，无论行为人是否存在过错，也无论妨碍行为存在多久，行为人都应当予以排除。

排除妨碍的费用，也应当由侵害人承担。

(三)消除危险
消除危险是指消除因行为人的行为而造成他人财产损害或人身损害或者扩大损害的危险。

消除危险的适用以存在损害他人财产或人身的危险性为前提，不以损害的现实存在为条件。

这里的危险应当是现实存在的，而不能仅仅是一种潜在的可能性。

消除危险的目的在于防止损害的发生或损害后果的扩大，是一种预防措施，体现了民事责任的预防功能。

(四)返还财产
返还财产是指侵权行为人将非法侵占的财产返还给权利人。

当权利人的财产被侵害人非法侵占时，权利人就有权要求侵占人返还财产。

只有返还财产已不可能时，才能采取赔偿损失的责任形式。

返还财产只适用于积极侵权行为，即只有在行为人实施侵占财产的行为时，才能请求返还财产。

(五)恢复原状
恢复原状是指将损坏的财产修复，即损坏他人的财产的，侵害人就应当将被损坏的财产修复。

恢复原状的适用，须有两个条件：一是被损坏的财产要有修复的可能。

没有修复可能的，不能适用恢复原状；二是须有修复的必要。

被损坏的财产有无修复的必要，应当从经济效益、社会效益、所有人的需要等因素综合加以判断。

(六)赔偿损失
赔偿损失是指行为人支付一定的金钱或实物赔偿因其侵权行为给他人所造成的损害。

赔偿损失主要包括三个方面的内容：一是侵权行为人侵害他人财产造成损失的，行为人应当赔偿损失；二是侵权行为人侵害他人的人身权、知识产权等，造成他人的财产损失、人身伤害的，行为人应当赔偿受害人的损失；三是侵权行为人侵害他人的人身权造成精神损害的，行为人应当对受害人的精神损害予以赔偿。

(七)消除影响、恢复名誉
消除影响是指行为人因其侵害了他人的人身权而造成不良影响的，应当消除这种不良后果；恢复名誉是指行为人因其侵害了他人的名誉权而将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。

一般地说，在什么范围内造成不良影响，就应当在什么范围内消除影响，并且消除影响的途径、方式应当比实施侵害行为的途径、方式能更为有效地传播信息。

消除影响、恢复名誉属于非财产责任形式，主要适用于名誉权、肖像权、姓名权以及其他人身利益受到侵害的场合。

(八)赔礼道歉
赔礼道歉是指侵权行为人向受害人公开承认错误，表示歉意，主要适用于侵害人身权的场合。

赔礼道歉虽然不能对侵害人的财产造成任何影响，但对化解矛盾，解决纠纷具有不可替代的作用。

赔礼道歉可以采取口头道歉的方式，也可以采取书面道歉的方式，如张贴公开信、登报道歉等。

第二节一般侵权行为民事责任
一般侵权行为是指行为人基于过错而造成他人的财产或人身损失，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。

《民法通则》第117条规定的侵害他人财产权、第119条规定的侵害公民人身权、第120条规定的侵害公民除生命健康权以外的人格权和法人人格权、第118条规定的侵害知识产权等都属于一般侵权行为。

一、一般侵权行为民事责任的成立要件
一般侵权行为民事责任的成立要件为：
(一)行为的违法性
行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。

行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

根据违法行为的表现形式，又可以分为作为的违法行为与不作为的违法行为。

作为的违法行为，是指法律禁止实施某种作为，行为人违反规定实施了该行为。

不作为的违法行为，是指法律要求人们在某种情况下应实施某种作为，而负有此种义务的人却未实施。

(二)损害事实的存在
损害事实，既包括对财产的损害，还包括对非财产性权利的损害。

无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。

对财产的损害，包括直接损害与间接损害。

直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如房屋被侵占，动产被毁损；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，比如租金收入的减少。

(三)因果关系
侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。

只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。

因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。

直接原因与间接原因是根据原因行为是否与损害
结果存在必然联系加以判断。

直接原因直接产生损害结果，与结果具有必然联系，间接原因一般只是损害发生的偶然性条件，不必然产生损害后果。

因此直接原因行为应承担相应的侵权责任，而间接原因行为就需根据其在损害后果产生中的作用划定其应承担责任的范围，而非承担全部责任。

(四)行为人主观上有过错
过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为时的心理状态。

对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。

过错可分为故意与过失。

故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生损害结果，仍希望其发生或放任其发生。

过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见；或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。

根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。

一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。

重大过失，是指行为人不仅没有达到法律对具有特定身份人的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。

在侵权行为中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小。

但在一些特定情况下，对过错的划分，也会对责任的承担产生影响。

二、一般侵权行为民事责任的免责事由
一般侵权行为民事责任的免责事由，是指加害人针对受害人提出的民事赔偿请求，提出合理原因，要求免除或减轻其赔偿责任的事实。

根据免责事由的性质可以分为正当理由与外来原因。

(一)正当理由
所谓正当理由，是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为，但其行为是正当的、合法的。

正当理由包括以下四种：
1．依法执行职务的行为。

具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害的，不构成侵权行为。

依法执行职务的行为必须具备以下几个条件：①执行职务的权限来自法律规定，或法律的授权。

拥有一定职权的人，如果没有法律规定或合法授权，造成他人的人身或财产损害的，应认定为滥用职权行为，不能免责。

②执行职务的行为不应超过必要的限度。

2．正当防卫行为。

这是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。

正当防卫行为是合法行为，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

正当防卫的构成应具备以下
几个条件：①防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。

②防卫的条件是侵害行为正在实施。

对于可能实施但尚未实施的行为，以及已经实施完毕的侵害行为，属于假想防卫、事后防卫，均不适用正当防卫。

③防卫的行为只能针对加害人。

如果加害行为来自动物，对动物进行反击也构成正当防卫。

④正当防卫不应超过必要的限度。

正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

3．紧急避险行为。

所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在迫不得已情况下采取的致他人或本人损害的行为。

紧急避险行为应具备以下几个条件：①必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。

②除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。

③紧急避险行为不应超过必要的限度。

所谓必要的限度，一般是指因紧急避险造成损害的利益应小于被保护的利益。

因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

4．受害人同意的行为。

所谓受害人同意的行为，是指受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且不违反法律和社会公共利益。

这种行为的构成要件包括：①有同意承担损害后果的意思表示。

受害人的意思表示必须是真实、合法、有效的。

②意思表示应采取明示的方式。

③受害人同意的损害后果，不应违背社会公共利益与法律。

④受害人的同意应当在损害发生前作出。

损害发生后受害人同意免除加害人的责任，只是一种责任的事后免除方式，不同于受害人同意的行为。

(二)外来原因
外来原因，是指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。

根据外来原因的不同，又分为：
1．不可抗力。

指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、暴乱等。

因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

2．受害人的过错。

即受害人对损害结果的发生存在过错。

受害人的过错，既包括受害人的故意，也包括受害人的重大过失或一般过失。

如果加害人并无过错，损害结果完全系受害人的行为引起，免除加害人的责任。

如果加害人与受害人都存在过错，那么应认定为混合过错，加害人与受害人双方各自根据其过错程度承担相应的责任。

3．第三人的过错。

即原、被告之外的第三人，对造成原告的损害具有过错。

在此第三人是原、被告之外的第三人，且其与被告之间不存在共同过错。

第三人的过错根据其构成，又可分为：①第三人的完全过错。

即原告的损害完全是由第三人
造成的，原告与被告均无过错。

被告因此可以免责。

②第三人与原告的共同过错。

在此情况下，原告与第三人构成混合过错，各自承担相应的责任，被告的责任则被免除。

③第三人与被告共同造成损害。

在此情况下，虽然被告与第三人共同造成了对原告的损害，但只是一种偶然结合的相互作用，双方不是出于共同的故意也非共同的过失，因此不构成共同侵权。

双方不承担连带责任，被告只是可以免除因第三人行为引起的部分责任。

第三节特殊侵权行为的民事责任
一、职务侵权的民事责任的构成要件和承担责任的主体
职务侵权的民事责任又称国家赔偿责任，是指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯自然人、法人或其他组织的合法权益造成损害时，国家应当承担的民事责任。

职务侵权民事责任是一种无过失责任，其成立除须行为造成了损害结果以及行为与损害结果之间有因果关系外，还须具备以下特殊要件：
1．行为主体必须是国家机关或国家机关工作人员；
2．行为主体的行为必须是执行职务或行使职权中的行为；
3．致害行为必须是违法行使职权的行为；
4．致害行为必须是国家依法应对其负赔偿责任的行为。

国家赔偿责任的主体就是国家赔偿责任的承担者。

我国《国家赔偿法》采用了国际上通行的做法，规定国家赔偿责任的主体是国家。

二、产品质量不合格致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体
产品质量不合格致人损害的民事责任又称产品质量责任或产品瑕疵责任，是指产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品并致他人遭受财产、人身损害所应承担的民事法律后果。

产品质量不合格致人损害的民事责任的构成要件：
1．产品有缺陷；
2．损害是由产品缺陷所致。

根据《民法通则》第122条及《产品质量法》的规定，产品质量不合格致人损害的民事责任的承担者主要是生产者(制造者)和销售者。