福建师范大学民事诉讼法复习资料

一、单项选择题
1、甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。

在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾
期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。

关于法院对该案判决的评论，下列选项正确的是：（ B ）。

B、该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则2、孙某诉其4个子女不履行赡养老人义务一案经人民法院一审终结，法院判令孙某4个子女承担赡养老人义务，每人每月给付老人生活费200元。

判决生效后，义务人不履行义务，法院依法对被执行人强制执行。

正在此时，孙某去世，法院应：（B ）。

B、裁定终结执行
3、甲、乙、丙三人均对丁不满，于是共同商议对丁实施报复。

遂于某日晚上趁丁不在家时，由甲乙二人放哨，丙动手将丁家的牛砍死。

丁愤然向法院提起民事诉讼，在诉讼中：（B ）。

B、甲、乙、丙是必要共同被告
4、下列有关诉讼费用负担的说法，错误的是（D）。

D、人民法院无权决定诉讼费用的负担
5、第二审人民法院对上诉案件经过审查，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，使用（A）。

A、判决
6、甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。

在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。

关于本案，下列说法正确的是：（ A ）。

A、对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查，不进行权利归属的实质审查
7.有民事诉讼权利能力，但没有民事诉讼行为能力的人，（D）D.不能独立地行使诉讼权利，履行诉讼义务
8.王某与马某因合同纠纷发生诉讼，丁某经法院通知出庭作证，王某、马某与丁某都是：（B）B.诉讼参与人
9.在民事诉讼中，因民事权利义务关系发生争执和受到侵害，以自己的名义进行诉讼并受人民法院的裁判或者调解书约束的人是指：（A）A.原告
10.甲厂欠乙厂货款5万元，甲厂并入丙厂之后，乙厂要追索货款，向法院起诉，应将其列为被告：（A）A.丙厂
11.王某成立了一个公司，但未到工商行政管理部门登记注册，该公司在经营中与人公司发生合同纠纷，A公司所
诉的被告为：（A）A.王某
12.民事诉讼法规定的当事人有广义和狭义之分，狭义的当事人仅指（B）B.原告和被告
13.在民事诉讼过程中，人民法院发现起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，应通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。

该情形在民事诉讼上称为（C）C.当事人的更换
14.李天明是个体运输户刘新生雇佣的司机。

某日李天明开车在为刘新生运货时，不慎将过路行人王爱月撞伤。

现王爱月到法庭起诉请求赔偿，本案的被告人应当是（C）C刘新生
15.郑某因与某公司发生合同纠纷，委托麻律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。

此种情况下，马律师在诉讼
中有权实施下列哪一行为？（A）A.提出管辖权异议
16.下列不属于法定代理权消灭的情况是：（A）A.法定代理人丧失诉讼行为能力
17.李尔斯为美籍华人。

为继承其父亲遗产，与其同父异母的弟弟李刚发生纠纷。

现李刚到中国S市中级人民法院起诉，李尔斯应诉，并准备委托美国律师史密斯作为其诉讼代理人。

依中国法律的规定，史密斯可否参加诉讼？（B）
B.史密斯可以以非律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼
18.离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交下列何种材料？（C）C.书面意见
二、多项选择题
1、黄某因邻里纠纷把赵某打伤，双方同意就赔偿问题由人民调解委员会进行调解。

经调解员李某调解，双方达成赔偿协议。

下列说法正确的是：（BD ）。

A、黄某如果反悔不履行协议，赵某可就该协议向法院起诉
B、黄某如果反悔不履行协议，赵某可向法院提起人身损害赔偿诉讼
C、黄某如果反悔不履行协议，赵某可以向法院申请强制执行调解协议
D、黄某和赵某可以在调解协议达成后一个月内，共同向其所在地基层法院申请确认调解协议的效力
2、王某与钱某离婚纠纷一案，经某基层人民法院调解，双方当事人就离婚问题达成协议，同意解除双方的婚姻关系，并签收了人民法院送达的调解书。

在此情况下，该调解书双方当事人的约束力表现在：（ABCD ）。

3、民事抗诉可以由：（BD ）。

A、地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出
B、上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出
C、地方各级人民检察院对上级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出
D、最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出
4、下列案件不能适用简易程序审理的有：（BCD ）。

B、甲欠乙借款1万元，现甲不知去向，乙向法院提起诉讼，要求偿还借款，法院决定适用简易程序
C、王某对适用简易程序审理的其诉刘某违约一案的一审判决不服，上级法院以违反法定程
序为由发回重审，一审法院仍适用简易程序审理
D、适用简易程序审理的李某与赵某因加工承揽合同纠纷一案在判决生效后，法院发现判决确有错误，决定对该案
进行再审，并决定仍适用简易程序
5、某运输公司对其运输车辆向某保险公司投保，后投保车辆发生事故，该运输公司即向保险公司要求理赔，由于
双方对保险合同条款的理解有分歧，遂引发诉讼。

下列法院对该案有管辖权的有：（AB ）。

A、被告住所地法院
B、投保车辆所在地地法院
C、投保车辆登记注册地法院
D、保险事故发生地法院
6、依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，下列法律文书中可以作为民事执行根据的有（BCD）。

A、具有财产给付内容的人民调解协议
B、法院作出的实现担保物权的裁定
C、刑事附带民事诉讼判决书
D、民事公益诉讼判决书
7.下列关于民事诉讼当事人的说法中，不正确的是：（BD）
A.当事人是民事诉讼的主体
8.当事人必定是发生争议的民事法律关系的主体
C.当事人以自己的名义进行诉讼
D.当事人不受案件裁判的约束
8.下列关于诉讼行为能力的说法，正确的是：（AD）
A.有无诉讼行为能力是决定当事人能否亲自进行诉讼活动的唯一条件
B.没有诉讼行为能力的人，不能作为民事诉讼当事人
C.民事诉讼行为能力分为无诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和完全诉讼行为能力
D.公民的诉讼行为能力终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力
9.根据我国民事诉讼法的规定，下列主体中有资格作为民事诉讼当事人的是：（ABCD）
10.关于诉讼代理人说法正确的有：（ABCD）
11.我国现行的民事诉讼代理有哪几种？（ABC）
A.委托代理
B.法定代理
C.指定代理
D.转代理
12.在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些？（BCD）
A.受过刑事处罚的人
B.限制行为能力人C可能损害被代理人利益的人D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人13. A公司不慎购入一批劣质电子元件，导致其生产的产品质量低劣，无法售出。

A公司欲起诉元件供应者B公司，则下列人员中，可以作为A公司诉讼代理人的是：（AB）
A.C律师事务所的律师何某
B.A公司董事长李某的哥哥，曾受行政处罚
C.B公司经理张某的妻子
D.间歇性精神病患者林某
14.下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的？（ABCD）
15.张某向甲区人民法院起诉，要求与侨居在外国的中国公民吴某离婚。

在诉讼中，吴某委托北京某律师事务所的赵律师代为进行诉讼，吴某从国外向人民法院寄交的对赵律师的授权委托书，需要履行下列哪些手续才为合法有效? （ABC）
A.必须经中华人民共和国驻该国的使、领馆证明
B.没有使、领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使、领馆证明，再转同中华人民共和国驻
该第三国使、领馆证明
C.由当地的爱国华侨团体证明
D.由所有国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆论证
16.民事诉讼当事人魏武委托律师肖长江代理其进行民事诉讼，魏武提交给人民法院的授权书中写明肖长江的代理
权是“全权代理”。

依此授权书，肖长江代理魏武的诉讼中，有权代理魏武进行哪些诉讼活动？（AC）
A.提供证据
B.放弃诉讼请求
C.进行法庭辩论
D.提起上诉
17.甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权，有权实施下列哪些诉讼行为？（BCD）
A.表示同意甲公司延期1个月还款
B.要求书记员赵某回避
C.陈述案情、出示证据
D.提出管辖权异议
18.张律师接受海洋公司委托，在查阅案件材料时，发现下列事实，属于应当保密的有：（BCD）
A.海洋公司董事长曾经被判处有期徒刑
B.海洋公司自己研发的一项专利成果
C海洋公司的客户名单
D.海洋公司的裁员名单
三、简答题
1、《民事诉讼法》规定的起诉要件有哪些？
答：起诉要件有：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
2.简述当事人能力与民事权力能力的关联性与分离性。

答：民事诉讼权利能力与民事权利能力的一致性表现为:有民事权利能力的人一般而言同时具有民事诉讼权利能力，如自然人和法人均如此。

民事诉讼权利能力与民事权利能力的分离性表现为：民事权利能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力的人在特定情况下也可以成为民事诉讼当事人。

换言之，民事权利能力不一定是民事诉讼权利能力的前提。

具体的例子包括：胎儿有有限的民事权利能力却具有完全的民事诉讼权利能力;死者仍具有一定的民事权利能力，如人格权，但却不具有民事诉讼权利能力；法人的民事权利能力是有一定限制的，但其民事诉讼权利能力则没有限制；非法人团体（其他组织）不具有完全的、普遍的民事权利能力，但却具有民事诉讼权利能力。

3.简述诉讼代理人的特点。

答诉讼代理人有以下几个特点：（1）有诉讼行为能力，这是担任诉讼代理人最基本的条件。

（2）以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。

诉讼代理人并非案件的一方当事人，其与案件没有直接或间接的利害关系，他参加诉讼完全是为了帮助被代理人，为其提供法律服务。

（3）在代理权限范围内实施诉讼行为。

（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担。

（5）同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方当事人的诉讼代理人的同时又是该诉讼的对方当事人。

四、案例分析题
1.阅读下列案例材料，然后回答问题。

位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼。

新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司发生争议。

天南公司向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。

开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。

被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。

一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服，认为一审判决错误，提出上诉。

二审法院对本案进行了审理。

在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。

天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解。

后因调解不成，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

（1）何地法院对本案有诉讼管辖权？为什么？
答：乙区、丙区法院均有管辖权。

根据《民事诉讼法》关于合同纠纷管辖的规定，合同纠纷由被告住所地、合同履行地法院管辖。

在本案中，被告住所地在乙区，而施工地（也就是合同履行地）在丙区。

故此两地法院依法均有管辖权。

（2）双方的会谈录音带和会议纪要可否作为证据使用？为什么？
答录音可以作为证据。

理由《证据规定》第58条。

但如果录音内容包含有被告方的商业秘密，则涉嫌侵害他人合法权益，则不允许作为证据用。

会谈纪要尽管没有被告签名，但只要内容能够和录音相互印证，也就可以作为证据
用。

被告是否在会谈纪要上签名，只影响其证明力，而不是证据力。

（3）假设二审法院认为本案不应由原一审人民法院受理，应当如何处理？
答：裁定撤销原判，驳回诉讼请求。

(4)对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？
答：调解。

如果不能达成调解协议，告知其另行起诉。

2. 2003年9月23日，A公司和B公司合并成C公司，专门经销电缆，由A公司原总经销张某担任法定代表人。

2003年11月，B公司原法定代表人李某持盖有原B公司合同专用章的空白合同与D公司订立了一份电缆买卖合同。

D公司按照合同的约定提供了电缆，但却迟迟未收到货款。

现D公司向法院起诉应该以谁为被告？请说明理由。

答：李某是被告。

本案关键事实有：
(1)李某订立的合同没有经过C公司的授权，其行为与C公司无关。

(2)李某持B公司的空白合同与他人签订合同，但B公司在于A公司合并时就中止了，因此李某的行为实际上是一种以已经中止的法人的名义对外从事活动的行为。

李某应当对自己的行为承担责任。

3.王某(男)与李某(女)均系聋哑人。

1996年经人介绍结婚并生有一子。

1999年李某以夫妻性格不和为由，向当地法院起诉，坚决要求与王某离婚，并要求抚养儿子。

受诉法院认为原、被告均系聋哑人，于是分别通知原、被告的父母作为法定代理人参加诉讼。

审理时，在一方当事人未到庭的情况下，经调解，代理人之间达成如下协议：双方同意离婚，孩子由原告抚养，被告每月给付抚养费250元。

问：本案的代理是否正确？如此达成的协议是否合法？请说明理由。

答：本案的代理不正确，因为聋哑人具有诉讼行为能力，无需法定代理人代理诉讼；本案的调解协议不合法，根据民事诉讼法第62条的规定，除本人不能表达意志的情况外，离婚案件的当事人本人必须亲自出庭参加诉讼。

本案
当事人虽为聋哑人，但在手语翻译的帮助下仍然能够正确表达意志，应当出庭参加诉讼。

因此在当事人本人没有亲自出庭参加诉讼的情况下所达成的离婚案件调解协议不合法。

五、论述题
1.试论述民事公益诉讼
(1)我国民事诉讼法第55条规定：”对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

”(4分)。

该规定是我国2012年修改后的民诉法的新的规定，由此标志着公益诉讼在我国正式得以建构。

(1分)
(2)公益诉讼是相对于私益诉讼而言的，其特征如下：(4分，每小点1分)。

第一，原告是无直接利害关系的不特定主体；
第二，原告起诉具有公益性；
第三，诉讼中国家干预较强；
第四，判决效力具有扩张性。

(3)范围(2分)。

环境污染纠纷；侵害众多消费者权益引发的纠纷；国有资产流失引发的纠纷；违法、违规收费；精神污染行为引发的纠纷、不正当竞争、不正当政府采购等。

2.证据的法定分类。

答证据的法定种类可分为行政诉讼证据、刑事诉讼证据和民事诉讼证据。

一般有：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论等。

(1)书证
书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面材料和其他物品。

(2)物证
物证是以其外部特征，存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。

(3)视听资料
视听资料是指以录音、录象、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件情况的资料。

(4)证人证言
证人证言就是指证人将自己所知道的案件情况向公安司法机关所做的陈述。

(5)当事人的陈述
当事人的陈述即本案当事人在诉讼中就案件事实向人民法院所作的陈述和承认。

（6）鉴定结论
鉴定结论即具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。

根据鉴定对象的不同，可分为医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。

（7）勘验笔录
勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。

3.试论当事人能力
答当事人能力，即当事人诉讼权利能力或称为诉讼法上的权利能力，它是指能够成为一般民事诉讼当事人所必须的诉讼法上的能力或资格。

当事人能力是一种抽象的能力，具有这种资格或能力才能成为诉讼法上各种诉讼行为与诉讼效果的归属主体。

没有当事人能力，人民法院就不能对其行使民事审判权。

当事人能力与正当当事人是有区别的一组概念。

当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力，它属于诉讼主体要件中的抽象要件。

它有别于正当当事人。

正当当事人是针对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人，正当当事人因具体案件的不同而有不同。

所以，有当事人能力者未必是正当的当事人。

自然人的当事人能力与法人和其他组织的当事人能力有所不同。

自然人的当事人能力从出生时具有，到死亡时终结。

而法人或者其他组织的当事人能力从该法人或者其他组织成立时起，到该法人或其他组织被撤销或者解散时终结。

而其他组织具备当事人能力的，必须具有积极和消极两方面的要件。

其积极要件是：合法成立；有一定的组织机构、有自己的财产。

消极要件则是指最高人民法院《意见》第40条规定的组织不具备法人资格。

一般说来，当事人能力源于民事权利能力，有当事人能力者必然也同时拥有民事权利能力。

但是两者虽然关系密切却仍然存在区别。

民事权利能力是进行民事活动的资格；当事人能力是进行诉讼活动的资格。

诉讼法在做出当事人能力规定的时候还需要考虑诉讼目的和诉讼的独立意义。

因此民事权利能力的规定与诉讼权利能力即当事人能力规定并不完全一致。

民事诉讼的目的在于定纷至争，当事人能力是公民、组织进行民事诉讼的基本的前提要件。

在现实经济社会生活中，许多社会组织虽然不是法人，却是实际经济交往的一方参与者。

一旦发生纠纷，这些非法人组织必然成为纷争的一方当事人。

如果不赋予其参加诉讼的资格或能力，不仅不利于保护正常的市场经济活动，保障社会团体的合法权益，也不利于纠纷的正确解决。

所以，许多国家的法律规定，赋予非法人团体在一定情况下具备当事人能力，可以进行诉讼活动。

4.试论委托诉讼代理中的转委托
答《民法通则》对民事代理中的转委托作了明确规定，民诉法未规定委托诉讼代理中是否允许转委托，但是在诉讼实务中转委托问题是客观存在的。

为了满足诉讼中的实际需要和保护当事人的合法权益，一方面应当允许转委托，另一方面应当对转委托的条件做出规定，如：（1）转委托须有合法的诉讼代理权；（2）须是转委托人基于特殊原因不能或者不便履行诉讼代理职责；（3）须取得委托人的事先同意或者事后认可；（4）须转委托诉讼代理人具有诉讼行为能力；（5）转委托代理的权限不得超过委托人原来授予的权限。

此外，在使用转委托诉讼代理时，应注意以下几个问题：（1）在转委托诉讼代理中，转委托诉讼代理人仍然是原委托人的诉讼代理人而非转委托人的诉讼代理人，因此，诉讼代理人的法律效果仍归属于原委托人而不能归属于转委托人；（2）发生转委托诉讼代理时，应由原委托人与转委托诉讼代理人就转委托代理事项另行签订诉讼代理合同；（3）发生转委托诉讼代理时，应当书面告知法院，即向法院递交转委托代理事项的授权委托书，并由法院通知对方当事人。

5.简述《民事诉讼法》规定的起诉要件有哪些？
答起诉要件有：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉
讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。