江平《民法学》第2版章节题库(债的保全)【圣才出品】

江平《民法学》第2版章节题库
第三十一章债的保全
一、概念题
1．债权人的代位权（南开大学2010年研；上海海事大学2010、2008年研；北师2006年研）
相关试题：代位权（首都经贸2010年研；人大2007年研）
答：债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。

债权人的代位权是债权人为保全其债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的财产权利或者就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。

债权人的代位权，不是债权人对于债务人或者第三人的请求权。

它不同于请求权的原因在于，它在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。

2．债的保全（上海海事大学2006年研；上海海事大学2008、2007年研）
答：债的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。

债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。

债的保全又称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。

二、简答题
1．简述债权人代位权的行使条件。

（西安交大2008年研；首都经贸2010年研；南开
大学2005年研）
相关试题：
（1）试论我国合同法上的债权人代位权。

（包括概念、成立要件、行使及行使的效果等）(北京航空航天大学2014年研)
（2）试述债权人的代位权。

（广东财经大学2014年研）
（3）简述代位权的含义和要件。

（中财2010年研）
答：债权人代位权的行使条件包括：
（1）债务人享有对第三人的权利
债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。

债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。

（2）债务人怠于行使其权利
怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。

应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。

能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。

不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。

（3）债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。

反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。

（4）有保全的必要
债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。

该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关
系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。

2．代位权的效果。

（清华大学2004年研）
答：（1）代位权行使的效力
①债务人的处分权的限制
债权人行使代位权后，对于被代位行使的权利，债务人的处分权能受到限制。

因为如果对于债务人的处分权能不加以限制，允许债务人任意处分其财产，势必使债权人代位权制度的目的落空
②时效的中断
债权人提起代位权诉讼，一方面可以发生债权人的债权的诉讼时效中断的效果，另一方面，也发生债务人的债权的诉讼时效中断的效果。

（2）代位权效果的归属
代位权行使的效果，直接地归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。

（3）代位权费用的负担
①债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

必要费用，可包括律师代理费、差旅费等。

②在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

3．判断：债权人撤销权属于形成权。

（北科2010年研）
答：这种说法是不完全正确的。

具体分析如下：
关于撤销权的性质，有请求权说、形成权说、责任说、折中说等不同的学说。

（1）请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，所以此说又称债权说，依此说，请求撤销之诉为给付之诉。

（2）形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人之间的法律行为溯及地消灭，依此说，请求撤销之诉为形成之诉。

（3）责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，申请法院径行对其强制执行。

（4）折中说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。

上述诸说，以折中说为通说。

4．合同法中撤销权的行使要件。

（首都经贸2008年研）
答：债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

债权人撤销权的行使要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。

（1）客观要件。

撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。

该要件包含以下含义：
①债务人须于债权成立后实施行为。

债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。

但事实行为与无效民事行为，不在此列。

②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。

债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。

③须债务人的行为有害债权。

有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债
权不能完全受清偿。

若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。

（2）主观要件。

对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。

若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。

而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。

因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，甚为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。

三、论述题
论债权人的撤销权。

（华侨大学2011年研）
答：（1）债权人撤销权的概念
债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。

因债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏，当然地涉及第三人。

因此，债权人的撤销权也是债的关系对第三人效力的表现之一。

（2）债权人撤销权的成立条件
债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。

①客观要件。

撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。

该要件包含以下含义：
a．债务人须于债权成立后实施行为。

债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。

但事实行为与无效民事行为，不在此列。

b．债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。

债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。

c．须债务人的行为有害债权。

有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。

若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。

d．主观要件。

对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。

若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。

而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。

因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，甚为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。

（3）债权人撤销权的行使及其效力
债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生，效力及于债务人、受益人及债权人。

①对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。

②对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。

原物不能返还的，应当折价返还其利益。

受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。

③对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。

但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。

由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。

因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。

如该。