西南政法大学2003年法学综合A(含法理学70分、中国宪法40分、中国法制史40分)贡京--2004.12.27

西南政法大学2003年试题解析
综合课试题（法理学、中国宪法、中国法制史）法理学部分（90分）
一、不定项选择题（每小题1分，共13分）
1．在西方，最早将法理学作为一个学科来讲述和研究的是：
A．亚里士多德B．边沁
C．奥斯丁D．萨维尼
2．古汉语中“法”一词包括的含义有：
A．公平B．正义
C．惩罚D．权利
3．根据法律规范所调整的方式不同，法律规范可分为：
久授权性规范B．义务性规范
C．确定性规范D．任意性规范
4．公法和私法的划分起源于：
久古希腊法B．古罗马法
C．英国普通法D．《拿破仑法典》
5．划分法律部门的标准是：
A．人法律调整的对象
B．法律调整的原则
C．法律调整的范围
D．法律调整的方法
6．大陆法系又称为：
A．中华法系B．民法法系
C．法典法系D．罗马法系
7．法定解释又称为：
A．有效解释B．正式解释
C．有权解释D．学理解释
8．法律关系的要素有：
A．主体B．法律规范
C．客体D．权利义务
9．法律事实包括：
A．法律事件B．法律义务
C．法律权利D．法律行为
10．西方现代法律正义论包括：
A．相对正义论B．社会正义论
C．形式正义论D．程序正义论
11．法制的中心环节是：
A．执法必严B．违法必究
C．依法治国D．依法办事
12．不具有：立法性质的活动是：
A．法的修改B．法的废止
C．法律汇编D．法律编纂
13．法律的社会监督包括：
A．司法机关的监督
B．政党监督
C．人民政协的监督
D．新闻舆论的监督
答：1．C 2，AC 3．AB 4．B
5．AD 6．BCD 7．ABC 8．ACD 9．AD
10．ABCD 11．D 12．C 13．BCD
[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

二、概念比较（每小题9分，共27分）
1．根本法律与基本法律。

（西南政法大学2003研）
答：根本法律与基本法律在调整内容、法律地位、法律效力、制定和修改程序等方面都要宽于、高于、严于一般的法律、法规，很容易混淆。

但二者也存在下列区别：（1）对应的概念及调整内容不同。

根本法律是与普通法律相对应的概念，在成文宪法制国家，根本法律即宪法，它规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政体、公民的基本权利和义务；在中国，基本法律是与非基本法律相对应的概念，规定的是国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、民法等。

（2）法律地位和效力不同。

在我国，根本法律，即宪法，具有最高的法律地位和最高的法律效力，而基本法律的法律地位和效力则比根本法律低。

（3）制定和修改程序不同。

在我国，只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。

而基本法律则是由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

2．法律责任与法律制裁（西南政法大学2003研）
答：法律责任是法律制裁的前提，没有法律责任就不会有法律制裁；法律制裁是法律责任的实现方式之一，因此法律责任与法律制裁存在着紧密的联系。

但二者也存在以下区别：（1）内涵不同。

法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

而法律制裁即惩罚，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式，是最严厉的法律责任方式，包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁等。

（2）法律制裁仅仅是法律责任实现方式的一种，法律责任的实现方式还可以是补偿（赔偿）、强制。

由此可见，有法律责任不一定有法律制裁，而有法律制裁则一定存在法律责任。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

3．权利能力与行为能力（西南政法大学2003研）
答：权利能力和行为能力都是法律关系主体的构成资格，权利能力是行为能力的前提，没有权利能力就不会有行为能力；而权利能力的实现也有赖于行为能力，只有具备行为能力的人，才能通过自己的行为依法行使具体的权利或履行具体的义务。

因此二者存在着紧密的联系。

但二者也存在以下区别：
（1）内涵不同。

权利能力，又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

而行为能力则是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力，
是公民的意识能力在法律上的反映。

（2）范围不同。

尽管法人的权利能力与行为能力在范围上是一样的，但对于公民而言，其权利能力与行为能力的范围是不同的。

即公民的权利能力在法律上都具有平等的权利能力，但公民的行为能力却不是一切人都有的，对于公民而言，还存在限制行为能力人和无行为能力人。

（3）开始和终止的时间不同。

尽管法人的权利能力与行为能力在时间上是一致的，但公民的权利能力与行为能力的时间却不一致。

即公民的权利能力一般是始于出生，终于死亡；但公民是否行为能力拥有行为能力，则取决于其年龄、智力和精神状况。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

三、简答题（每小题10分，共30分）
1．成文法相对于不成文法的优点是什么? （西南政法大学2003研）
答：按照法的创制方式和表达形式为标准，可以把法划分为成文法和不成文法。

成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。

不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法。

由此可见，成文法相对于不成文法具有下列优点：
（1）成文法比不成文法更具有明确性或确定性，从而更有利于执法人员执法、司法人员适用法律，也更有利于公民、法人或其他组织遵守法律。

（2）成文法比不成文法更具有可预测性。

相对于不成文法，人们（尤其是不熟悉当地习惯的人）更可以根据成文法来预测自己或他人如何行为以及由此所要承受的法律上的后果。

（3）成文法比不成文法更具有一般性。

习惯法往往因地域不同呈现出不同的特征和内容，判例法同样具有此特点，而成文法一般说来是在全国都适用的，具有普遍的效力，因此，成文法比不成文法更具有一般性。

（4）成文法比不成文法更具有安定性。

习惯法的内容是流变的，而成文法在其修改之前则是相对稳定的，因此，成文法比不成文法更具有安定性。

（5）成文法比不成文法更有利于我国的法治建设，更有利于依法治国。

特别是在我们这样一个缺乏普通法传统而具有悠久的成文法传统的发展中国家，进行法治建设无疑更多的需要依靠成文法。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

2．试述法的形成的一般规律。

（西南政法大学2003研）
答：（1）法的产生和形成是社会生产力和生产关系这一社会基本矛盾发展的必然结果，是同阶级和国家的出现分不开的。

这就是法产生和形成的历史必然性。

（2）法的产生和最终形成的标志为：国家的产生、诉讼与审判的出现、权利与义务的分离。

但这三个标志完全具备之时，一种与国家组织体系相匹配的法律规范体系便告形成。

（3）法的产生和形成除有其历史必然性外，还有其产生和形成的一些具体规律。

这就是：法律从无到有、从萌芽到最终形成为一种基本制度，在不同的民族和社会中经历了不同的具体过程。

具体而言，法的形成具有如下一般规律：
第一，法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。

第二，法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。

第三，法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。

第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

3．法律权利与权力的区别是什么? （西南政法大学2003研）
答：作为法理学中的两个重要概念，法律权利与权力存在下列区别：
（1）内涵不同。

法律权利是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

而权力则指个人、集团或国家，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为（而不管他们同意与否）的能力。

在各种权力中，国家权力居于核心地位。

（2）对应的概念不同。

法律权利对应的是法律义务，享有法律权利就意味着相对人负有一定的法律义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务；而权利对应的是服从和责任，拥有权力则意味着相对人应当服从并承担…定的责任。

（3）主体不同。

法律权利的享有者通常需要法律的明确规定。

尽管现代社会中拥有国家权力的主体也需要法律明确规定，但对于权力（尤其是社会权力）的拥有者，法律则往往并没有明确规定。

（4）法律调整方式不同。

对于法律权利，法律往往采取“凡法律所不禁止的，都是允许的”原则进行调整，而对于权力，尤其是国家权力，法律往往采取“凡法律所不允许的，都是禁止的”原则进行调整。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

四、论述题（共1题，20分）
试举出实例论述科技与法律的相互关系。

（西南政法大学2003研）
答：法律与科技之间相互影响、相互作用，具有非常紧密的联系。

对二者的相互关系，可以从以下两大方面进行分析：
1．科学技术对法的影响。

现代科技的飞速发展，其辐射性、渗透性影响着人类法律生活的各个方面：从立法内容到立法体制，从法的调整范围到法的表现形式，从法制运作到法学教育、法学研究，几乎无一不在科学技术影响范围内。

这种全方位的影响既为法的进步和发展创造新的机遇和前提，又对法、法的运作和法学研究提出挑战和问题。

（1）科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。

科技进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。

如关于禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的法律规定就是以医学等科学原理为依据的。

（2）科学技术影响法的表现形式和传播方式，使法的表现形式更科学合理，信息传播更便利、快捷、准确和充分。

如20世纪以来的信息革命，特别是无线电、电脑等的出现和推广，就促成了法的信息传递方式的变革，为人们认同、接受和遵行法律提供了更多的便利和条件。

（3）科学技术影响法的调整范围，导致新的法律部门的出现。

如科技发展带来人类活动范围的扩展和对能源、资源开发、利用能力的增强，使得维持人与自然统一生态平衡的问题提升为法律议题，从而导致环境保护法的产生。

（4）科学技术影响立法体制、过程和方法，促进立法的专门化、民主化、科学化和
高效率。

如“授权立法”体制的形成，即将专业性、技术性较强的立法工作委托给专业
机构和人员，就体现了科技的影响。

（5）科学技术影响法律技术和法律调整机制，促进法律调整机制和手段的科学化、合理化和高效能化。

如法律信息库及法律专家系统的建立，就使认定事实、辨别和选择法律规范乃至适用法律规范作出决定的过程获得了更多的便利。

（6）科学技术影响法学教育、法制宣传和法学研究的方式和内容，促进法律教育、法制宣传和法学研究方法与内容的更新和发展。

科技进步不仅影响法的制度层面和操作层面，也广泛而深刻地影响法的观念层面。

如19世纪的进化论、能量守恒转化定律、细胞学说就成为马克思主义法学方法论得以产生的基础。

（7）当然，科学技术是一把双刃剑，它在推动和促进法、法律观念、法学教育、法学研究发展的同时，也给法律实践和法学研究带来一系列困惑、挑战和问题。

如高科技犯罪的问题就是如此。

2．法对科学技术的作用。

科学技术对法发生作用的过程中，法律也因其严格的规范性、程序性、特殊强制性、效率性和高度理性化特点，成为国家干预、组织和管理科技活动的主要手段。

随着科技迅速发展及其影响社会生活广度和深度的加强，科技活动被纳入法治轨道的趋势也日益加强。

在现代社会，法对科技活动的作用主要表现在以下方面：（1）法组织和协调科技活动，为科技活动和科技管理提供民主、科学的规则和程序。

如法可以确认和保证科技发展在国家社会生活中的优先地位、可以确定国家科技发展战略、确立科技管理体制和科技运行机制等。

（2）法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理使用和推广。

如法将科技成果以权利形式设置成专利权、版权等，赋予它们以法律上的财产属性和人身属性，成为可以独占、使用、处分、收益的产权等，从而使科技成果应用中的利益关系，转化为合理的、有保障的法律上的权利义务关系。

（3）法协调科学技术与人的冲突关系，保证科学技术为人类福祉服务的方向。

如科技经济法、技术标准化法、环境保护法等，就在这方面发挥了重大作用。

（4）法推动国际间科学技术合作，促进科学技术的全球共享和高效能运用。

如作为国际法、国际私法和国际经济法重要内容的国际科技合作制度，就使科学技术的全球共享和高效能运用获得了制度上的保障。

（5）法确认和保障科技活动主体科学研究、发明创造的自由，为科技活动创造自由、宽松、安定的政治和社会环境。

如法通过对思想自由、表达自由、科学研究和发明创造自由的确认和保障，通过对权力专横、滥用的防范和控制，就在这方面发挥了重大作用。

[参考资料]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社。

中国宪法学部分（30分）
一、概念比较（7分）
宪法典和宪法性法律文件（西南政法大学2003研）
答：它们都是宪法的渊源形式。

宪法典是指一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系统的法律文件加以明确规定而形成的宪法。

一般由特定制宪机关采用特殊制宪程序制定，在一国法律体系中具有最高法律效力。

其特点是形式完整、结构严谨、内容明确、条款原则、相对稳定、便于适用。

现代民主国家大多采用成文宪法典形式。

宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部关联的法律文书表现出来的宪法，具体分为宪法本体法和宪法关联法。

宪法本体法是指一国的根本制度由多部单行法律文书表现出来的宪法。

一般由普通立法机关按照普通立法程序制定，其地位和效力于普通法律等同。

其特点是内容单一、结构简单、制定方便、使用灵活。

宪法本体法多由不成文宪法国家采用。

宪法关联法是指由普通立法机关为实施宪法而制定的宪法性法律，具体包括组织法、选举法、代表法、议会（代表）机关议事规则、立法等。

其效力低于宪法，但属于宪法的范畴。

世界各民主国家，无论是成文宪法国家，还是不成文宪法国家，都有宪法关联法。

[参考资料]周叶中：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版。

二、辨析题（每题5分，共10分）
1．我国的国家机构基本也划分为立法机关、行政机关和司法机关三种，因此，从根本上说我国也是采取三权分立体制。

（西南政法大学2003研）
答：该结论是错误的。

我国的根本政治制度是人民代表大会制度。

我国宪法明确规定，国家的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

国家行政机关、审判机关和检察机关，都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

因此，人民代表大会制是我国的政权组织形式。

我国的人民代表大会作为国家的权力机关，是全权性的国家机关。

而且，无论在国家机构的建立还是运行过程中，我国的人民代表大会始终处于主导地位。

所以我国采取的不是三权分立制度。

我国宪法虽未采纳三权分立，但国家职能的全部实现还是有赖于人民代表大会以外的其他国家机关，立法机关、行政机关和司法机关之间存在着明确的分工，并在一定程度上体现了权力制约的宪政思想。

正是因为以人民代表大会为基础建立全部国家机构，才真正全面地保证了国家机构始终以实现人民的意志和利益为宗旨，始终以保障人民当家作主为目标。

[参考资料]周叶中：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版。

2．我国的所有机关都必须不折不扣地严格执行国家法律。

（西南政法大学2003研）答：这种说法不严谨。

社会主义依法治国的基本要求是：
（1）有法可依，即社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。

这是立法方面的要求，是依法治国的法律前提和首要环节。

（2）有法必依，指一切政党、国家机关、社会团体、企事业单位、公民都必须依法办事。

这是依法治国的中心环节。

（3）执法必严，是指执法机关和执法人员严格依照法律规定办事，坚决维护法律的权威和尊严。

依法治国的关键是执法，难点和重点也在执法。

（4）违法必究，就是要严格追究违法犯罪行为人的法律责任。

这是依法治国的必要保证，是法律威严的重要体现。

我国的国家机关之间存在明确的权力分工，人民代表大会是我国的权力机关；人民法院、人民检察院是司法机关；各级人民政府及其工作部门是行政机关，即执法机关。

同样在实现依法治国的过程中，执法必严，主要是对执法机关和执法人员的要求，而非所有的机关；但要指出的是，我国的所有机关都应当在宪法和法律的范围内活动，即必须遵守有法必依的要求。

另外，严格执法可具体化为五项基本要求，即正确、合法、合理、公正、及时，而不折不扣的执行法律的表述略显简单化。

[参考资料]周叶中：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版。

三、材料题（13分）
2002年3月，身高不足1.5米，22岁的某大学历史系应届毕业生小朱满怀热情报名参加广东省公务员考试，没想到却被人事部门的一纸规定拦在考场外。

她在报考广东省地方史志办时，由于所学专业对口、学习成绩优秀并发表过专业论文，用人单位对她各方面都比较满意，于是她顺顺利利拿到了该单位的准考证。

可时隔不到1小时，她突然接到广东省地方史志办的电话：要求她立即退回准考证。

小朱随即找用人单位了解情况，该单位的工作人员解释说，广东省人事部门对报名参加公务员考试的人员身高有文件规定，身材过矮的人员不允许报考，而小朱身高差了两厘米，按规定不能接受其报名。

用人单位工作人员还带小朱到广东省人事部门进行政策咨询，得到的答案是：
《广东省国家公务员录用实施办法》（即广东省人民政府26号令）第六章“体检与考核”第21条规定，体检项目合格标准及办法由省人事部门规定。

而广东省人事部门1999年制定的《录用公务员体检标准》第3章12条11款规定：男性身高须在1.60米以上，女性身高须在1.5米以上。

广东省人事厅工作人员表示，既然有明文规定就要严格执行，身高不达标绝不会录用，就是差一点也不行。

请问：
1．小朱的什么权利被侵害?为什么? （西南政法大学2003研）
答：小朱的平等权受到了侵害。

我国宪法明确规定“公民在法律面前一律平等”。

其含义之一是，任何公民部分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；任何人的合法权益都一律平等地受到保护；在法律面前，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，任何公民不得事有法律以外的特权。

小朱因为身高不够此类与工作要求不相关的因素而被拒绝参加公务员考试，显然使得小朱未能受到法律的平等保护。

2．对于《广东省国家公务员录用实施管理办法》这类侵害了公民权利的规范性文件，你认为应当怎么办? （西南政法大学2003研）
答：《广东省国家公务员录用实施管理办法》属于地方性规章，省人事部门的《录用公务员体检标准》属于其他规范性文件，其规定违反了宪法的平等保护原则，是违宪的。

宪法在我国具有最高效力，一切法律、规范性文件与其相抵触则无效。

但是否无效要由一特定的机关按照特定的程序来判断。

根据立法法第八十八条规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

因此相关的机关或公民可以提请有权机关或制定机关，或者由有权机关、制定机关主动来审查该规章。

3．如果小朱想寻求法院保护，假如你是法官，你将如怎么处理?
答：首先，本案一方当事人为国家机关，应当以行政诉讼案件处理。

其次，由于行政诉讼法规定人民法院不受理相对人对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

因此，小朱不能直接对《广东省国家公务员录用实施筲理办法》和省人事部门的《录用公务员体检标准》提起行政诉讼，但可以起诉广东省地方史志办要求她立即退回准考证、不能接受其报名的具体行政行为。

最后，根据行政诉讼法第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

同时根据立法法第七十八条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

因此，人民法院审理行政案件时，发现作为具体行政行为依据的规章与宪法相抵触的，可以直接不予适用。

在实践中，还可以给有权机关提出司法建议书，建议其修改与宪法相抵触的部分。

因此，如果小朱想寻求法院保护，法官可以直接引用宪法的平等保护条款，确认广东省地方史志办要求小朱立即退回准考证、不接受其报名的具体行政行为违法，并要求其立即给小朱颁发准考证。

[参考资料]周叶中：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版。

中国法制史部分（共30分）
一、多项选择题（每小题2分，共4分）
1．西周关于司法官法律责任的“五过之疵”包括（）
①惟官②惟亲③惟货
④惟反⑤惟内
2．国民党政府的法律体系由（）：
①六法全书②判例
③解释例④国民党党规党法。