强制要求入职乙肝检测阳性被取消录用法院：违反禁止性规定

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上海人大
2023年第7
期
因
入职体检查出“小三阳”，被公司取消录用。

入职体检可以查乙肝吗？劳动者遭遇就业歧视如何维权？
公司如何担责？
【案情回放】
汪先生通过多轮面试，终于收到心仪设备制造公司的录用通知。

正式签订劳动合同前，公司通知汪先生进行入职体检，并要求单独做乙肝五项检验。

检验报告显示，汪先生乙肝表面抗原阳性（俗称“小三阳”）。

汪先生将体检报告发给公司后，当天便收到人事打来的取消录用的通知。

汪先生认为，公司因“小三阳”拒绝录用自己，构成就业歧视，遂向行政主管部门举报。

后经查，公司确实存在将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的违法行为，公司被相关部门处以行政处罚。

嗣后，汪先生以公司侵害其平等就业权为由，起诉至上海市松江区人民法院（以下简称“松江区人民法院”），要求公司向其赔礼道歉，赔偿经济损失、精神损害抚慰金等。

案件受理后，检察院向法院提起支持起诉。

【以案说法】
松江区人民法院经审理后认为，公司在招聘时强制要求汪先生提供乙肝检测报告，发现阳性后又单方取消录用，该行为不仅违反了相关行政法规的禁止性规定，也侵害了汪先生的平等就业权，理应承担相应的侵权责任。

经法官释法说理，公司愿意承担侵权责任，并主动邀请汪先生就职。

但汪先生综合考虑事件经过，且已另行找到工作，故拒绝了公司的录用邀请，要求公司赔偿其相应的经济损失及精神损害抚慰金。

经法庭组织调解，双方达成一致意见，公司当庭向汪先生赔礼道歉，并赔偿汪先生3万余元。

一、新增平等就业权纠纷案由，填补了就业歧视纠纷的司法救济空白
一般而言，劳动争议以存在劳动关系为前提，而实践中的就业歧视纠纷往往发生在劳动合同订立和劳动关系形成前，传统劳动争议、人事争议案由显然难以在此情况适用，存在救济空白。

为劳动者维权有方、统一裁判尺度、创造平等包容的就业环境，2018年12月，最高人民法院在“人格权纠纷”
的第三级案由“一般人格权”项下增加第四级案由“平等就业权纠纷”。

自此，劳动者有了新的维权之道，法院也在审理中不断为用人单位明确着行为边界。

二、“先赋因素”属于差别对待劳动者的禁止性事由劳动者享有平等就业和择业权，不仅是基本的生存保障，更是人格独立和意志自由的体现，侵害平等就业权必然会侵害一般人格权中的核心法益，即劳动者的人格尊严。

作为以“平等”为核心的新类型人格权益，通常以《中华人民共和国民法典》规定的一般人格权保护之。

劳动者的民族、性别、户籍、年龄、外貌、疾病等“先赋因素”，属于构成差别对待的禁止性事由，用人单位基于上述事由对劳动者差别对待，往往使劳动者产生严重的受辱感，构成就业歧视。

三、用人单位构成就业歧视，理应承担侵权责任近年来，国家对保障乙肝表面抗原携带者为代表的职场弱势群体的平等就业问题高度重视。

就业促进法、传染病防治法等法律明确规定，用人单位不得以传染病病原携带者为由拒绝录用；任何单位和个人不得歧视传染病病原携带者。

《就业服务与就业管理规定》等行政规章也明确要求，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

《中华人民共和国就业促进法》
第三条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第三十条
用人单位招用人员，不得以是传染病病原携
带者为由拒绝录用。

但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。