非物质文化遗产产权保护的法律逻辑——以民间文学艺术产权为中心

民间文学艺术是非物质文化遗产的重要
的冲突问题,亦即私权归属与私权主体问题。
内容,其是由特定区域的主体集体享有并世代
本文拟就以上问题进行探讨,以促进民间文学
相承,表明其独特民族内涵的传统文学艺术表
艺术及其他非物质文化遗产的产权保护。
达。 由于民间文学艺术难以融入现有知识产
权制度,要保护民间文学艺术产权只能另寻
间文学艺术大多经过了长时间的传承与发展,
民间文学艺术发挥自身造血功能,最终实现非
在不同时段存在不同版本,在同一时段,亦存
物质文化遗产的传承与发展。 这种专有权,自
在众多版本,很难明确不同版本的民间文学艺
然是一种产权。 民间文学艺术的私法保护,其
术是否都符合著作权法上的独创性要求。 因
出发点和落脚点在于私法赋权和“保护” 私有
邻接权保护才能为民间文学艺术来源群体带
来实际利益。 可见,民间文学艺术产权很难通
过现行著作权制度和邻接权制度得到有效
保护。
民间文学艺术与现行知识产权制度的兼
容性障碍,造成了民间文学艺术产权在公法赋
权和私法赋权的失衡局面,故有必要对现有知
识产权制度进行适度调试,甚至创设新的产权
类型,以协调民间文学艺术产权公法赋权与私
此,现行著作权制度很难直接为民间文学艺术
产权。
提供产权保护。
民间文学艺术的公法赋权与私法赋权,
对于民间文学艺术的传承与发展来说都很重
要,不可偏废。
(二)中国民间文学艺术公法赋权与私法
赋权的失衡
民间文学艺术产权的赋权,公法与私法
发挥着不同作用;民间文学艺术的传承和发
展,更是有赖于公法与私法的平衡赋权与平衡
机制。
造成这一现状的主要原因是民间文学艺
对于民间文学艺术的开发和利用,则需
术与现代知识产权制度特别是著作权制度难
要从私法层面寻求支持,通过赋予特定群体一
以相互兼容。 从主体来看,其现代著作权制度
定的专有权,防止对民间文学艺术的歪曲、篡
以保护个人创新为基本特征和基本原则,即作
改、盗用、滥用、未经允许的使用,以及被错误
其次,特别权利保护制度具有一定的优
神的生产也是如此。 各民族的精神产品成了
越性。 其一,保护对象的明确性。 通过对民间
公共的财产。” [9] 将传统部族的智力创造成果
文学艺术进行狭义解释( 不包括传统知识、传
全部纳入公有领域的范畴,是发达国家所希望
统设计和传统名号等),避免了法律保护内容
的,实际上他们也是这么做的。 为满足自身社
“他法”,包括中国在内的国际社会已展开了
近半个世纪的探索。 就中国民间文学艺术产
一、民间文学艺术产权赋权:公法与私法
的失衡及其协调
(一)民间文学艺术产权公法赋权与私法
赋权的关系
权保护立法而言,主要存在如下三大问题:一
公法和私法是大陆法系国家对法律的基
是公法赋权与私法赋权失衡问题;二是私权配
本划分。 公法着重于维护公共利益,“ 公权,
过于宽泛而最终难以执行的尴尬。 其二,制度
会发展的需要,许多发达国家利用国际知识产
衔接的稳定性。 为民间文学艺术单独设计一
权制度安排,断然地把将传统部族,特别是把
套特别赋权与保护机制,可避免与现有的知识
发展中国家传统部族的非物质文化遗产全部
产权制度发生“ 混同”,破坏现有知识产权制
划入“公有领域” 的范畴。 这种制度设计与处
法赋权的平衡。
(三)民间文学艺术产权公法赋权与私法
赋权的协调
为公法赋权相协调的私法赋权制度。 关
于民间文学艺术产权私法赋权与保护模式,目
前主要存在综合保护和特别保护两种意见。
在综合保护方面,有学者建议设立统领式的综
合立法,然后对各项客体实行单独立法,具体
涉及特殊版权、地理标志制度、反不正当竞争
第 43 卷 第 12 期 中南民族大学学报( 人文社会科学版)
2023 年 12 月
Vol. 43 No. 12
Journal of South-Central Minzu University( Humanities and Social Sciences)
关键词:非物质文化遗产;民间文学艺术;产权;特别权利;集体管理
中图分类号:D923. 4 Doi:10. 19898 / j. cnki. 42 - 1704 / C. 20231130. 01
文献标志码:A
文章编号:1672 - 433X(2023)12-0093-08

以其他方式表演文学艺术作品或民间文学艺
术表达( expressions of folklore) 的其他人员。
可见,在 WPPT 框架下,民间文学艺术并不会
受到排斥。 但是,由现代知识产权制度衍生出
的邻接权制度,其保护对象本质上属于对受著
第 43 卷 曾 礼:非物质文化遗产产权保护的法律逻辑
度的稳定性。 其三,制度构建的协调性。 作为
公法赋权与保护的主要法律文本,我国《 非物
质文化遗产保护法》 以弘扬民族文化、促进社
会主义精神文明建设为立法目的;而作为强调
私权属性的知识产权法律制度,难以直接承接
法规,我国构筑了国家级、省级、市级、县( 旗)
济的自行调节相适应,主要关系到社会资源的
级四级非物质文化遗产代表性项目及代表性
初次分配。
传承人资助体系,形成了以非物质文化遗产代
民间文学艺术产权保护的任务主要有两
表性项目与代表性传承人扶持资助为核心的
个方面:一是保存、振兴,二是开发、利用。 对
公共财政赋权规则。 可以说,我国民间文学艺
保护。
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在民间文学艺术产权保护立法实践中,
在著作邻接权方面,《 世界知识产权组织
表演 与 录 音 制 品 条 约》 ( WIPO Performances
and Phonograms Treaty,简称“ WPPT”) 第 2 条
规定的表演者包括演员、歌唱家、音乐家、舞蹈
家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或
于前者,主要通过公法来实现,通过公共财政
术公法保护制度逐渐成型,并得到了较好的实
对民间文学艺术的支持与赋权,促进民间文学
施。 但在私法领域,关于民间文学艺术的私法
艺术的保存、振兴,以满足社会公共文化需求。
例如,实施财政转移支付的差异化政策,确立
赋权,仅见于《 著作权法》 第 6 条之规定:“ 民
间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院
保护成效也面临共同困难。 平衡民间文学艺术的公法赋权与私法赋权,划分民间文学艺术产权范
围,协调民间文学艺术产权归属,是目前民间文学艺术产权保护立法面临的三大难题。 构建民间文
学艺术产权保护制度的基本进路是:采用特别权利制度模式,构建民间文学艺术特别私权保护制
度;将已公开民间文学艺术纳入公有领域,但受公有领域付费使用制度的限制,将秘密性、半公开民
置的“公有领域” 与“ 私有领域” 失衡问题;三
是民间文学艺术的集体性与个人主义作者观
系以国家生存为目的的权利” [1] 。 这是一种
自上而下的调整,主要关系社会资源的再分
收稿日期:2022 - 06 - 20
基金项目:国家社会科学基金重大项目“ 国家建设视域下民族区域自治的理论原理、实践经验与现实挑战”
制度等[3]6 。 也有学者基于广泛的文化权,提
出了关于文化资源的综合权利,如“ 传统资源
权”和“传统文化权”。 前者“ 包括传统知识、
民间传说、文化资源、生物基因资源、自然和文
化景观。 它们由许多国际上承认的权利构成,
除了‘传统资源权利’ 之外,还包括发展权和
环境保护权” [4] 。 而“ 传统文化权” 是在确认
Dec. 2023
非物质文化遗产产权保护的法律逻辑
以民间文学艺术产权为中心
曾 礼
( 西南医科大学 法学院,四川 泸州 646000)

摘 要:民间文学艺术产权保护是非物质文化遗产保护的重要内容,一直受到各界关注,既有
(17ZDA150) 。
作者简介:曾礼,西南医科大学讲师,主要研究知识产权与社会发展。
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中南民族大学学报( 人文社会科学版) 2023 年第 12 期
配;而私法更关注私人利益,强调平等与公正,
依托《非物质文化遗产法》 及各省相关地方性
私法的社会调整机制是自下而上的,与市场经
品须体现特定个体的原创性或独创性表达。
地授予产权等行为。 通过市场机制,培育民间
但是,民间文学艺术以集体创作或集体传承为
文学艺术自身造血功能,以私权利益激发民间
文学艺术所有者的传承和创作热情,发掘民间
基本特征[2]50 ,该集体并不像现代社会组织或
团体一样明晰,也难以考证。 从客体来看,民
文学艺术的内在文学、艺术和经济价值,促进
更多的少数民族代表性民间文艺类非遗项目
另行规定。”而国家版权局几十年来一直努力
与代表性传承人,建立少数民族非遗博物馆和
推动的“民间文学艺术作品著作权保护条例”
文化生态保护区等。 上述公共财政支持,对民
仍未出台。 可见,我国民间文学艺术产权的公
间文学艺术而言,是一种颇为特殊的产权赋权
法赋权与私法赋权存在严重失衡。
学艺术。
①
See WIPO / GRTKF / IC / 40 / 19, The Protection of
Traditional Cultural Expressions: Draft Articles.
Article 5.
95
中南民族大学学报( 人文社会科学版) 2023 年第 12 期
权[5] 。 在客体上,民间文学艺术上比著作权
法中的“ 作品” 宽泛,二者存在部分重叠。 我
国《著作权法》 第 6 条中所称的“ 民间文学艺
术作品” 仅仅是民间文学艺术中符合著作权
法保护条件的部分,即民间文学艺术的“ 子型
作品”,并不包含其“ 母型” 部分[3]40-42 。 特别
权利赋权与保护“ 能够更为充分地体现民间
间文学艺术纳入私权领域,由私法赋予私权;将相关行政村确定为民间文学艺术私权主体,难以确
定私权主体的,则由政府相关主管部门代表国家享有和行使相关权利。 另外,为促进民间文学艺术
相关权利的实现,可指定集体管理组织,对民间文学艺术进行集体管理。 民间文学艺术产权有效保
护的法律路径,能够为其他非物质文化遗产保护进一步丰富制度资源和实践路径。
文学艺术的保护需求,为较优选择” [6] 。
首先,特别权利保护模式与国际上的相
关立法相契合。 1967 年修订的《伯尔尼公约》
在第 15 条第 4 款,将民间文学艺术视为“作者
不明、未出版作品” 予以保护。 非洲知识产权
组织《班吉协定》 (1977 年) 将民间文学艺术
同时纳入文化遗产保护体系和版权保护体系,
律规范进行的整合。 诚然,综合保护模式能较
艺术提供不同程度的保护,授予有一定差异的
好地整合有形财产和无形财产的相关权利,是
保护非物质文化遗产的美好设想,但其缺陷是
保护内容过于宽泛,法律制度之间的协调过于
复杂,短期内很难落实。
特别权利赋权与保护模式是现在的主流
观点。 特别权利赋权与保护是将民间文学艺
产权①。 这也是从特别权利视角保护民间文
作权法保护的“ 作品” 的表演,这又回到了前
述的容斥关系上来。 并且,由于 WPPT 仅保
术与受著作权法保护的作品相区分,针对民间
文学艺术的特点,在著作权法之外构建一个新
护表演者的权利,并不针对民间文学艺术本
的类似赋权与保护体系。 在性质上,这种特别
身,只有表演者系传统文化社区的成员,这种
权利类似于著作权,但又不完全等同于著作
式来保护民间文学艺术的草案[7] 。 世界知识
产权组织“ 知识产权与遗传资源、传统知识、
民间 文 学 艺 术 政 府 间 委 员 会” ( 以 下 简 称
“WIPO -IGC”)于 2019 年 6 月发布的《民间文
学艺术法律保护条款草案》,尝试根据民间文
文化权的基础上,将知识产权法和非遗法等法
学艺术的公开程度和神圣性,为不同民间文学
进行整体保护。 1982 年,联合国教科文组织
(UNESCO)与世界知识产权组织(WIPO)联合
制定的《 保护民间文学艺术表现形式以防止
不正当利用和其他损害性行为国内示范法》
(以下简称《1982 年示范法》) 将民间文学艺
术作为知识产权的一种特殊客体予以保护,这
也是第一份以“知识产权类型的特别保护” 方