论合同自由原那么的地位

论合同自由原那么的地位
在我国统一合同法的制定进程中，合同自由原那么在合同法中的地位是学者争辩较多的间题之一。

①一些学者以为，合同自由原那么“是合同法的精神内涵和实践纲领，是合同法的一项最大体的原那么。

”应“将合同自由原那么确以为我国统一合同法的首要原那么。

”
②它“是说明其他原那么的基础，”“公平原那么也好，诚信原那么也好，都不能动摇合同自由原那么为合同法的最大体原那么地位。

”③笔者以为，在西方，‘近代合同法中的绝对合同自由原那么现在已受到全面的冲击而日趋衰落。

合同自由原那么对市场经济既有踊跃的增进作用，也有消极的阻碍作用，我国市场经济体制的社会主义性质和现时期的具体国情，也决定了合同自由原那么只是我国合同法的大体原那么之一，咱们必需幸免将其绝对化、神圣化的偏向。

一从历史进展来看，在西方合同自由原那么经历了一个从鼎盛到衰微的进程
合同自由是指当事人能够依照自己的意愿自由地订立合同。

即能够自由地决定是不是订立合同，自由地选择缔结合同的对象，并可自由地同对方当事人商定合同的内容和确信合同的形式。

当事人世自由地订立的合同被视为具有法律的效劳，不仅是当事人履行的依照，也是法院裁判和仲裁机构裁决的依据。

合同自由是商品经济的客观要求在民法上的反映，在商品生产者社会的第一个世界性法律—罗马法中，
已经包括了合同自由原那么的雏形。

在古罗马共和时期，已有了合意契约这一专门名称，罗马市民法所承认的合意契约包括生意、租赁、合股和委任四种。

④19世纪，在法国注释法学派和德国潘德克吞法学的阻碍之下，绝对的合同自由成为近代合同法的全然原那么。

在合同自由原那么形成的进程中，亚当?斯密的自由主义经济思想为其提供了经济理论依照，而18--19世纪的理性哲学那么为其奠定了哲学基础。

《法国民法典》被公以为是明确规定了合同自由原那么的第一部近代民法典，而被誉为“优良的法律运算机”的《德国民法典》，“使在法国最初显现的契约自由、意思自治等口号取得了更饱满的理性血肉，”英美法也慢慢形成了以对价为中心的“纯粹契约理论”。

⑥在自由资本主义时期，原料的取得，商品的流通，工人的雇佣，都必需通过合同，合同自由原那么的确立，不仅保证了资本主义经济的有效运行和进展，而且交易平安也能够取得保护，因为那时的交易主体经济实力不同不大，其经济地位相对平等，国家能够采取放任的政策，许诺他们自由地缔结合同，也不至于给经济秩序带来大的震荡，产生严峻的社会不公正，而且主体间并非显著的经济实力不同，因为交易地位常常地互换而被抵消，从而使交易平安得已维持。

⑥因此，合同自由慢慢为合国立法所确认，成为近代合同法的大体准那么。

合同自由原那么在自由资本主义时期显示出了它壮大的几生命力，并制造出达到顶峰的好记录。

20世纪以来，资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻地转
变，垄断成为资本主义经济的全然特点。

垄断企业的垄断地位致使其操纵了合同内容的决定权，非垄断企业等其他合同当事人只有“要么同意，要么走开”的自由，经济地位的不平等产生了合同结果的不公正。

垄断企业基于利润最大化的目的，宁愿降低产量，提高价钱，从而也侵犯了社会公众的利益。

资本主义国家不能不增强对经济生活的干与。

资本主义国家除采纳打算等宏观调控手腕外，还公布了《反垄断法》、《反不合法竞争法》等专门的法律、法规，以保护正常的交易秩序。

随着社会公益事业的进展和消费者群体的显现，繁琐的合同订立程序已经不能适应经济生活的需要，于是显现了定式合同，定式合同因其手续简便，节省交易本钱和交易时刻，效率高的优势而成为经济交易中普遍利用的交易工具，美国的定式合同就占合同总数的95％以上。

⑦定式合同既是为了幸免单独订立合同造成不公平而产生的，又可能产生新的社会不公平，定式合同的拟定者能够将无益于合同相对人的条款写进合同中去，使其利益受到侵犯，于是，各国均借助于立法对不公平合同条款进行规制，老实信誉原那么和合同正义从头在合同法中取得了适当的地位，并产生了一系列新的合同法标准。

⑧定式合同的普遍采纳使合同相对人丧失了确信合同内容、选择合同形式的自由，立法对不公平合同条款的规制使定式合同拟定人的自由权利受到限制，这些都使合同自由原那么受到了严峻的破坏。

针对合同自由原那么在现代合同法中的衰落状况，1974年，美国闻名法学家格兰特?吉尔莫出版了《契约的死亡》一书，惊呼“契约和上帝一样，已经死亡。

＠事实上，所谓“契约的死亡”，只是如日本法学家星野英一讲
的世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。

前面所说的衰落、死亡这些口号只是是这一重大变革潮流的表现。

”。

而合同自由原那么从鼎盛到衰微的缘故，是为了保护社会公正和交易平安，使合同法适应社会经济进展的需要。

有的学者以“本世纪70年代以来，新的经济自由主义开始振兴，合同自由原那么再次行到重视为依照，来论证应将合同自由原那么作为我国合同法的首要原那么，言下之意，这是符合世界潮流的。

在西方经济学中存在新自由主义学派是实，而合同自由原那么在现代合同法中的衰落，却是众所周知的事实。

关于新自由主义，林岗教授针对我国一些人盲目崇拜西方经济学的情形指出：“有些人乃至对带有鲜明的反共反社会主义色彩的哈耶克、弗里德曼的新自由主义理论也公布膜拜，对萨克斯之流的‘改革理论’也大肆吹嘘，确实是这种错误思潮滋长的典型例证，＠已故的陈岱荪教授生前也撰文指出：“在那个时期，西方经济学的主流派只能是国家干与主义学派，而不可能是新自由主义学派。

”“西方新自由主义经济思潮主张自由放任，反对国家干与，与时期潮流不合，对西方国家的经济政策阻碍不大．”。

因此，以西方经济学中新自由主义学派为依照将合同自由原那么举高到不适当的地位是不适当的，以所谓“合同自由原那么再次取得重视”来论证应将合同自由原那么作为我国合同法的首要原那么更是毫无依照的。

二从合同自由原那么的功能来分析，它对市场经济存在粉踊跃作
用和消极作用并存的事实
合同自由原那么作为商品经济的客观要求，有增进市场经济进展的踊跃功能。

“契约是一种灵活的工具，它不断进行自我调剂，以适应新的目标。

它也是自由经济不可或缺的一个特点。

它使私人企业成为可能，并鼓舞人们负责任地成立经济关系。

哑而若是没有市场主体自由意志的汇合，交易关系便可不能产生，合同也可不能存在。

马克思说：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必需作为有自已的意志体此刻这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，确实是说每一方只有通过两边一起一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。

，＠若是没有各式各样的交易，就全然不可能有市场．规定了合同自由原那么，市场主体即能够依照价钱信号、要求信息和利润杠杆的刺激自由地调整自己的经济行为，决定生产什么、生产多少，使资源向获利较高的部门流动，从而实现整个社会资源的合理配置，斯密所刻画的“看不见之手”的神奇功效才会发生，价值规律才会起作用，市场调剂功能才能实现。

同时，也只有规定了合同自由原那么，才能调动市场主体的踊跃性，合同自由原那么作为市场经济这一鼓励机制在法律上的表现，它为市场主体提供了自由选择和实现自己经济目标的机遇，也使市场主体打破了高枕无优、相安无事的停滞局面，迫使其依照市场行情的转变，利用价钱、信息、质量、广告等各类手腕进行竞争，以获取订立合同的机遇，实现预期的经济利益。

由于市场主体选择能力的不同，市场主体便会认
真地进行选择和尽力地把握机遇，不断地自我改造、自我完善、自我进展，以避免遭灭顶之灾。

竞争的外部压力和获利的内在动机使市场主体的踊跃性被充分调动起来了。

正是由于合同自由原那么关于市场经济的踊跃作用，前文所论及的合同自由原那么在资本主义现代合同法中的衰落，只只是是其适用范围的缩小和在合同法中地位降低罢了，而其作为合同法大体原那么的地位并无改变。

合同自由原那么增进市场经济进展的踊跃功效并非因为社会制度和意识形态的不同而有所不同，因此，笔者以为应将合同自由原那么作为我国合同法的大体原那么之一。

但是，咱们还应该看到，合同自由原那么也存在着无益于市场经济进展的消极作用，通过合同自由原那么，当事人能够自由地为经济行为，消费者能够自由地选择自己所需要的商品和服，务，可是整个社会的消费偏向却难以引导，由于市场价钱要受供求关系的阻碍，’市场主体虽有自主选择权，却难以准确把握价钱之动向，这使市场主体的生产和资本流动带有专门大的盲目性，必然造成资源配置的浪费。

因此合同自由原那么踊跃功能的实现是有代价的，对经济的调剂是有损耗的调剂，这就需要国家进行干与，限制合同自由，以减轻这种损耗，从而保障市场经济的有序进行，也正因为如此，资本主义进展到垄断时期以后，市场调剂机制的作用就比自由资本主义时期大大降低，显现了人们通常所说的“市场失灵’，⑩西方资本主义国家对经济的干与适应了经济进展的需要，这正是致使合同自由原那么在现代合同法
中衰落的缘故。

合同自由原那么在某些领域还有可能违抗市场经济对互换正义和分派正义的要求，它扭曲了市场供求关系，损害了消费者和其他经营者的合法权益，从而无益于市场经济的健康进展。

因此，世界各国接踵公布了反垄断法、反不合法竞争法、消费者权益爱惜法等法律、法规，限制合同自由，以实现“实质公平”和法律“适用上的妥当性。

峋从合同自由原那么对市场经济的消极作用看，咱们不能将合同自申原那么推上合同法“首要原那么”的宝座。

生从中国国情和合同法墓本原那么的彼此关系来看，合同自由原那么仅是我国合同法的墓本原那么之一。

确立合同自由原那么在我国合同法中的地位，必需考虑我国的具体国情，因为合同法的大体原那么及其地位是由社会经济生活条件决定的。

第一，在我国所要成立的是社会主义市场经济体制，我国经济体制的社会主义性质不允许不适本地举高合同自由原那么在合同法中的地位。

为了矫正“市场失灵”，爱惜交易中的弱者，实现交易公正，保护社会利益，国家必需对经济生活进行干与，限制合同自由，以保证我国市场经济的健康进展。

准确确信合同自由的地位，限制合同自由原那么，确实是在合同法领域运用法律手腕进行宏观调控的重要表现。

能够说，若是没有合同自由，就没有真正的市场经济，就没有经济的
迅速进展和高效率，而若是没有国家干与，片面举高合同自由原那么的地位，就会阻碍市场经济的健康进展，阻碍经济的进展和高效率的实现。

美国是一个市场经济高度发达的国家，“但是从一开始，’美国政府就没有听任过市场经济自由进展。

相反，为了克服经济进展中显现的各类间题，加速经济的进展，美国政府采纳了强有力的非市场经济的干与手腕来操纵经济的进展”。

可见，合同自由与国家干与是对立统一的关系，二者不可偏废。

第二，我国正处在成立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期，市场主体的行为有待于标准，为了保障正常的交易秩序，保护当事人的合法权益，也有必要增强国家干与，限制合同自由原那么。

比如限制合同当事人对合同形式选择的自由，不论是将书面形式作为合同有效成立的要件，仍是将其作为证据上的要求，都对确信当事人的权利义务，预防争议，减少没必要要的纷争，保护正常的交易秩序有踊跃的意义。

20世纪中叶以来，西方国家显现了合同形式主义的振兴‘“愈来愈多的合同被要求必需或‘应当’采纳书面形式。

一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必需予以公告，不然便不得对抗第三人。

”。

而咱们又何以在统一合同法制定进程中主张“不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由”呢？东施效攀，不仅没有结合自身的实际，也没有真正学到他人的东西。

最后，我国的生产力进展水平也决定了不该该将合同自由原那么的地位举高到不适当的水平。

在西方国家合同自由原那么已经衰落的今天，咱们假设反而要举高其地位便显得不合时宜。

合同自由原那么的地位能够通过它与合同法的其他大体原那么的关系反映出来，合同法究竟应包括哪些大体原那么，学者的论述很不一致，笔者拟通过量数学者赞同的老实信誉原那么、公平原那么的地位及其与合同自由原那么的关系来揭露合同自由原那么的地位。

合同自由原那么与老实信誉原那么、公平原那么的关系要紧体此刻以下两个方面：(1)老实信誉原那么和公平原那么对合同自由原那么有限制作用，贯彻合同自由原那么，不得违背老实信誉原那么、公平原那么的要求，不然，当事人自由缔结的合同就不具有法律效劳，．不仅得不到法律的爱惜，而且还有可能受处处惩．(2)真正的合同自由要靠老实信誉原那么和公平原那么来保障．合同自由是两边当事人的自由，而不是一方当事人的自由。

若是当事人一方采取讹诈、胁迫手腕或落井下石订立合同，或订立的合同显失公平，这不仅违背了老实信誉原那么和公平原那么，而且也不是真正的合同自由。

如前文所述，有的学者主张合同自由原那么是合同法的．“最大体原那么”或“首要原那么”，意即合同自由原那么在合同法大体原那么中的地位最高，’而咱们从合同法大体原那么的关系中，不仅看不到它的这种地位，却是了解到合同自由的法律命运是由老实信誉原那么和公平原那么决定的。

综上所述，咱们考察合同自由原那么在西方的历史进展和它对市场攀济正反两方面的作用，分析中国的具体国情和合同法大体原那么的彼此关系，只能得出样的结论：合同自由原那么只是合同法的大体原那么之一，它的地位不允许举高。

注：①参见梁慧星：《中国合同法起草进程中的争辩点》，《法学》1996年第2期；张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，《法学研究》1995年第5期；王利明：《统一合同法制定中假设干疑难间题的探讨》，《政法论坛》1996年第4期。

②⑩焦富明：《试论合同自由原那么的地位》，《法学杂志》1997＿年第2期。

③郭明瑞：《论合同自由原那么》，《中央政法治理干部学院学报》1997年第2期。

④周格等编：《罗马法》，群众出版社，1988年版第231页。

⑤⑩傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年版第5页、第10页、第I页。

⑥O梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。

⑦徐涤宁：《关于标准合同假设干间题的探讨》，《法商研究》1994年第6期。

⑧⑨格兰特?吉尔莫《契约的死亡》，转引《民商法论丛》第3卷，法律出版社第1”页。

⑩内田贵：《契约的再生》，转引《民商法论丛》第3卷，法律出版社，第296页。

⑩林岗：《关于理论经济学教学改革的几个间题》，《今世思潮》1996年第6期．
⑩陈岱荪：《西方经济学研究与我国社会主义经济改革》，《求是》1996年第2期．
⑩罗伯特?霍恩等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第90页。

⑩《马克思恩格斯全集》第23卷第102页。

⑩伶福全：《今世西方市场经济运行的几个间题》，《世界经济》1995年第5期。

⑩李世安著：《一只看得见的手》，今世中国出版社，1996年版第1-2页。

⑩尹田：《论意思自治原那么》，《政治与法律》1995年第3期。