国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1387

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1387 分析题
八、某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式作出明确答复。

该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。

第1题：
问题：请运用法理学的有关原理对此进行评析。

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参考答案：
上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。

根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。

但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。

(1)就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。

所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。

但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，其适用法律的依据并不是事实，而是上级法院经过“研究并讨论”过的“事实”，这明显地违背了法治原则。

(2)就平等原则而言，该原则要求公民享有平等的法定权利。

然而在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，被告人的法定权利已经受到了严重的侵犯。

因为他如果对中级法院的判决不服而向高级法院提出上诉时，由于该判决是以高级法院的答复为依据作出的，因此很难相信高级法院会作出“改判”或“撤销原判”。

这意味着被告人的上诉权已经被剥夺了。

(3)就司法独立原则而言，该原则要求法院在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。

．然而当该中级法院向上级请示时，已经意味着其不是独立地进行审判厂。

事实上，法律之所以设置多级法院，并规定了二审终审制，并不是因为上级法院所作出的判决一定比下级法院正确，而只是在法律上多设置了一层纠错机制而已，因此，请示制度无疑还违背了法律规定的本意。

(4)就司法责任原则而言，该原则要求司法机关和司法人员在误判、错判时，应当承担相应的责任。

从我国目前的实践来看，发现误判、错判的一个主要途径就是通过上级法院的上诉审发现的。

然而，在请示制度之下，由于下级法院的判决是根据上级法院的答复作出的，这客观上使得上级法院发现误判、错判的可能性大为降低；即便以后发现该案件为误判、错判，但由于案件的审判是根据上级法院的答复作出的，下级法院和有关的司法人员的责任也因此难以认定，这实质上将使司法责任原则被架空。

事实上，本案体现了我国在审判过程中所存在的一种误区，即“重结果、轻程序”。

然而，法治社会中对程序是非常关注的，对程序的违反就意味着是违法的，因此，有必要进一步强调在司法过程中应当严格遵守程序的规定。

详细解答：
赵某1998年8月1日因盗窃罪曾被判处有期徒刑5年，刑罚执行3年后被假释。

假释后，赵某长期未能找到一个令自己满意的工作，而现在从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自2002年10月至2004年3月，赵某多次参与赌博，以此作为自己的第一职业。

近两年间，就获利达到3万元，均用于个人挥霍。

由于赵某的赌友钱某欠其赌债2万余元，日久不还，2004年5
月的一天，赵某等候在小学门口，将钱某刚放学的8周岁的儿子骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚孙某家，然后请李某代其写给钱某一封措辞严厉的信，威胁说：钱某必须在3天内送还5万元(2万元赌债并且另加3万元利息)，否则，将其孩子卖掉抵债。

钱某向公安机关告发，小孩被解救。

另外，在案发后被逮捕羁押期间，赵某如实主动地揭发了邻居周某的盗窃犯罪活动(另案处理)，经查证属实。

请回答下列问题：
第2题：
赵某的赌博行为是否构成犯罪?如何处理?
参考答案：
赵某为了过上有钱的日子，多次参与赌博，以此作为自己的第一职业，并获利3万元(均用于个人挥霍)，属于以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为，根据《刑法》第303条的规定，构成赌博罪。

而其假释考验期到2003年8月份才结束，可见，赵某是在假释考验期间就实施了赌博犯罪行为，根据《刑法》第86条的规定，属于在假释考验期间又犯新罪的情形，应当撤销假释并实行数罪并罚，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。

详细解答：
第3题：
赵某绑架钱某小孩的行为如何定性?为什么?
参考答案：
赵某将钱某的8周岁的儿子骗至车上强行带走的行为属于绑架，其目的不仅是为了索要钱某欠其2万元赌债，而且还勒索了远远超过赌债部分的3万元，属于勒索财物的行为，根据《刑法》第239条的规定，构成绑架罪。

需要注意的是，如果赵某仅仅索要赌债2万元，虽然这是非法债务而不受法律保护，但根据2000年6月30日最高人民法院《关于对索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，对此行为仍以非法拘禁罪论处，而不再定绑架罪。

不过在本题中，赵某不仅是索取赌债，更主要的是勒索财物。

详细解答：
第4题：
本案中李某的行为是否构成犯罪?如何处理?
参考答案：
李某的行为属于帮助行为，因为绑架罪是一个继续犯，绑架行为实施完毕之后并未结束，还有勒索财物的行为，而李某虽然没有参加直接的绑架行为，而参加进行帮助，虽不是事先共谋但属于事中的共谋，也构成共同犯罪，应当以绑架罪论处。

李某在共同犯罪中起着次要的、辅助的作用，属于帮助犯即从犯，根据《刑法》第27条第2款的规定，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

详细解答：
第5题：
对赵某的最后刑罚应当如何确定?
参考答案：
对赵某应当以盗窃罪的2年剩余刑罚与赌博罪、绑架罪实行数罪并罚，同时
应注意：一是赵某的绑架罪是在盗窃罪假释考验期满后5年内实施的，符合累犯的条件，应当从重处罚；二是赵某归案后在羁押期间，如实主动揭发了邻居周某的盗窃犯罪活动，并经查证属实，符合立功的条件，依法可以从轻或者减轻处罚。

详细解答：
[案情]刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。

事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令刘某崭新的房产证变成了废纸。

无奈之下，刘某状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。

但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。

该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题井行论述：
[答题要求]
1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2．不少于600字。

第6题：
运用行政法基本理论分析该案中的政府行为；
参考答案：
在本案中，购房者显然是被租房者所欺骗，房管所不用承担赔偿责任。

大概法院正是基于此理由做出如此判决。

这似乎很合逻辑，但我却要说，它不符合事理。

说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记注册。

房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，房产很容易成为侵权对象。

以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。

上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。

这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。

本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。

由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。

如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府?
详细解答：
第7题：
联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。

参考答案：
建设法治政府，依法行政的基本要求： (1)合法行政。

行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

(2)合理行政。

行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。

要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。

行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

(3)程序正当。

行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依
法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系时，应当回避。

本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。

(4)高效便民。

行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。

(5)诚实守信。

行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。

非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。

(6)权责统一。

行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。

行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。

详细解答：
第8题：
案情：甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。

7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。

甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。

丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。

你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。

”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。

”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。

甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。

”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。

甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。

甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

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参考答案：
（一）关于甲和乙的行为 1. 甲、乙构成抢劫罪共犯。

因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。

甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。

综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。

2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：（1）甲的抢劫属于犯罪中止。

因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。

（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。

一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙
来说，属于意志以外的原因。

根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（二）关于甲的行为 1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。

2. 甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。

因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。

拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。

所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。

（三）关于乙的行为 1. 乙的行为不成立盗窃罪。

乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。

2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。

3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。

销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。

乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。

详细解答：
第9题：
案情：某县向阳村农民赵某、孙某、李某、钱某4人不务正业，游手好闲。

由于他们个高体壮，天不怕地不怕，横行乡里，又常集结在一起活动，被当地农民称为“四大金刚”。

某年5月，4人在太山镇集市上“要”走农民万某草鱼3条及农民帅某瘦肉10斤，还将帅某肉摊掀翻，而后大摇大摆而去。

万某、帅某敢怒不敢言。

7月，4人在街上遇到一对夫妇，遂无故上前殴打；8月“四大金刚”又来到梧山村村民王某瓜地，4人饱吞一通西瓜之后，正欲离去，被王某拦住要钱，4人不给，王欲拉赵某，赵某返身一拳照王某面部砸去，王某躲闪不及，被打落两颗门牙，孙某又走上前加了一脚，踢在王某胸前，王某当即倒地，造成重伤。

同年10月份，4人到太山镇喝酒。

与店主发生口角，与店主约好明日午时在镇上再斗。

4人遂邀请许多朋友，次日聚众来到店前，与店主组织的一帮人打斗，致店主腰部重伤。

后值“严打”；村民举报，“四大金刚”遂被捕，由县检察院提起公诉。

请分析题中赵某等人的行为，并阐述他们是否构成黑社会犯罪。

参考答案：
首先认定赵某等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

黑社会是一种有组织的犯罪，是指组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律，通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力而通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

根据以上关于黑社会的界定可知，赵某等人的犯罪结合，够不上犯罪集团，他们之间并没有组织性，没有首要分子，也没有领导者、组织者和被领导者、被组织者之分。

4人只是临时相互勾结，犯罪活动也不具预谋性。

因此，赵某等4人只能算是一种结伙犯罪，不能称之为黑社会组织的犯罪，所以也不构成组织、参加黑社会性质组织罪。

2．赵某等人在太山镇要走农民鱼、肉的行为应当定寻衅滋事罪，属于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为，符合寻衅滋事罪的犯罪构成。

3．赵某等人在王某瓜地的行为，赵某等四人均应当定
故意伤害罪(共犯)。

赵某等人本来是寻衅滋事行为，但后来发展到殴打王某，致使王某重伤，应当定故意伤害罪；而且四人有共同的犯罪故意，虽然伤害行为是其中一人作出，但四人均构成该罪(共犯)。

4．赵某等人与店主打斗的行为应当定故意伤害罪(共犯)。

本来赵某等人的行为属于聚众斗殴，但造成他人重伤，应当定故意伤害罪(共犯)
详细解答：
组织、领导、参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪与故意伤害罪1．理论讲解参见答案，参见《刑法》第294条：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众．严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

”《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征： (一)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律； (二)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力； (三)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护； (四)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

”2．参见《刑法》第293条：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的； (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

”注意寻衅滋事罪的几种情形中，必须要求各情形均没有构成犯罪．如果各行为构成犯罪，将定相应的犯罪，而不是寻衅滋事罪。

3．参见《刑法》第292条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的； (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； (四)持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

”
第10题：
本题为选做题。

乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。

也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。