论商事人格权

论商事人格权
内容摘要：传统的人格权制度要紧在于保障人格之完整性与不可侵犯性，着重于非财产性的人格利益之爱惜，而随着社会的进展转变，部份人格权已经慢慢成为商业活动上的重要客体。

人格权的商业利用对传统的人格权制度与理论造成了冲击：一方面，于一般的人格利益之外，又分离、形成了一种包括经济利益在内的相对独立的人格利益-商事人格利益，人格权进展成为保护商事人格利益的、兼具财产权属性和具有财产价值的商事人格权；另一方面，为适应商业活动的需要，这些人格权必需具有必然的可转让性与继承性，而且，在权利的爱惜上能够适用相应的财产权救济方式，以保护人格权在商业利用中所产生的经济利益。

关键词：人格权，财产价值，转让，继承，财产损害补偿
一、问题的提出
在现代商业社会中，似乎什么东西都能够被打上商品的烙印，即便是以往被以为圣洁的、远离商品铜臭气息的人格也概莫能外。

商业化浪潮对人格领域的冲击是深刻而普遍的，其人格受到商业化浪潮的冲击的，第一是从事商业活动的人，不论是自然人仍是法人。

他们的商业名称（商号）、商誉、商业秘密和商业信誉已经成为无形资产，并成为商业活动中的重要因素。

例如，商号、商业秘密的有偿转让，商
誉的价值评估与信誉评级和以此为基础的商业投资等商业活动，在实践中已经超级一般和相当发达，从面使得那些从事商业活动之人的人格的商业价值取得发挥。

即便是关于那些不以商业活动为业的人而言，其人格的商业人价值也在商业活动中取得挖掘与展现。

典型的如被称做“人格商品化”（personality merchandising）的对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识的商业利用，即人格标识的拥有者，通过授权许可他人以商业目的利用自己的这些人格因素而获取价金，被授权利用人也从利用活动中获取商业上的利益。

例如，借用名人的姓名、肖像做广告，以推销商品；授权他人利用自己的姓名做企业的名称；将他人的肖像、姓名印在挂历、T恤衫、玩具等商品上以增强对顾客的吸引力。

在人格商品化等商业化浪潮对人格领域的冲击中，形成了一系列复杂的法律关系，产生了一系列新的法律问题。

例一：1997年2月，上海市第一中级人民法院审理了“三毛”形象纠纷案。

[1] 案情如下：原告是某闻名漫画画家的继承人，被告是某企业。

原告知称，被继承人即闻名漫画家创作了众所周知的漫画角色：三根长发、圆鼻子的小男孩。

原告发觉被告未经高作权人许可，擅自将漫画的角色形象作为商标注册并普遍利用，组成对原告的高作侵权。

原告要求被告停止侵权，赔礼道歉，补偿损失100万元，并承担诉讼费用。

被告辩称，申请商标注册是依据商标法的合法行为，商
标局依法核准被告的商标注册申请，因此被告依法利用注册了的商标，不组成对原告的侵权。

经法院审理查明：案件所涉及漫画形象是已故闻名画家所作。

被告未经权利人许可将该漫画形象作为商品商标注册，还将该形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上利用。

被告共向商标局申请了38类标有该漫画形象的商标（已核准31类），共印刷印有该漫画形象的商标10万余件，尚库存3万件。

法院以为，原告作为画家继承人，享有在高作权爱惜期内的对该作品的利用权和取得报酬权。

被告的行为组成对高作财产权的侵权。

原告继承的是高作权中的财产权，要求被告赔礼道歉于法无据，法院不予支持。

最后法院裁决，被告停止在产品、企业形象上利用该漫画形象，补偿原告人民币10万元，诉讼费用两边按比例分担。

本案审结以后在知识产权界引发了较大反应，案件被告称自己是国内首例《高作权法》与《商标法》冲突的捐躯者。

可是从理论上讲远不只如此，若是说被告的行为侵犯了作者的高作权，那么侵犯的是其中的何种权利？法院以为本案件原告作为画家的继承人，享有著权权爱惜期内对该作品的利用权和取得报酬权。

倘假设说本案被告将画家美术作品中的一个漫画角色作为商标注册、印刷、利用和宣传是对原作品部份“复制”利用还易于被人同意的话，那么，假设仅将一部作品中主人公的姓名作为商标进行了注册、印刷、利用和宣传，是不是也组成对作者的高作权法侵权呢？高作权人可否对此主张权利？主张何种权利？其法律依据又是什么？
例二：1976年5月26日，日本东京地址法院审结“SAZAE”案件。

案情与本文开头所引案例类同。

原告漫画家诉被告旅客汽车运输公司在汽车上刻画其美术作品《SAZAE夫人》中的主人公头像，要求3672万日元的损失补偿。

法院部份否定了原告的诉讼请求。

本案裁决对作品中角色的界定有如此的表达：“给予漫画的出场人物以剧中角色、面貌、姿态等恒久性的表现，应当说明为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某特定场景中特定出场人物的脸部表情、头部方向、躯体动作等”，角色“能够令人看出是连载漫画中出场人物的面貌、姿态、性格等的表现。

”[2] 该案例裁决的意义在于剖析出了一个无可争议的事实，即将漫画作品中的一个特定角色进行商业性利用，决不是单纯对原作品部份地机械复制，从表象上看，将一个漫画角色用作商标只固定地利用了有单一动作、姿态、表情的角色形象，但利用的结果是令人不能不联想该角色在整个作品中的整体形象，包括其性格、道德、能力等特点。

一样，将一部文学作品中主人公姓名进行商业性利用，也不是单纯地对主人公姓名本身的利用，其结果一样会令人联想起姓名背后的角色整体形象。

如此前面提到的问题就慢慢明朗了，将连载漫画中一个角色作为商标利用和宣传，的确触及了漫画的高作权，但问题在于它不是对作品的复制，而是对特定角色整体形象的利用。

未经高作权人许可的这种利用侵犯的是高作权可的何种权利，目前的高作权法无法予以回答。

至于未经授权、擅自以商业目的利用他人姓名、肖像和盗取、损害他人姓名权、肖像权、商誉权、信誉权等包括经济利益的人格权造成的损害又将如何处置，是按精神损害补偿方式处置，仍是以非精神损害补偿处置，也是必需面对的问题。

随着社会主义市场经济的快速进展和国际经济全世界化趋势的日趋增强，这方面的纠纷愈来愈多，如“乐百氏”字体及人物形象创作人诉广东今日集团侵犯版权、“泥人张”的后代诉天津市“泥人张工艺作品经营部”侵犯了姓名权、名誉权、版权及商标权等。

这种权利的纠纷愈来愈引发高作权人和各类人士的关注，而机关企业那么对突出其来的争吵弄得惊惶失措。

尤其，众多企业借助角色形象制造市场，慢慢成为名牌企业，其产品跨入名牌产品的行列。

面对高作权人要求爱惜这种商事化权的据理力争，企业知识产权爱惜中的商事化权问题日趋突出。

二、商事人格权的界定
（一）商事人格权的界定
针对上述诸多问题，若是仅仅依照传统的人格权理论和我国民法通那么等现行法律有关自然人姓名权、肖像权、名誉权和法人名称权、名誉权等人格权的规定来处置，显然尚有许多法律空白需要填补。

例
如，现行有关姓名权、肖像权的法律并未规定姓名权和肖像权能够继承和转让；传统民法理论也一直以为姓名、肖像等人格不是商品，姓名权、肖像权等人格权不能转让和继承；至于商誉和利用的问题，实践中尽管已普遍涉及，但有关法律的规定却严峻滞后，如法律至今没有明确承认商誉权和信誉权。

因此，若是严格固守这一传统民法理论，拘泥于现行法律制度的话，人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格权的商业利用必然会受到限制和阻碍，相关当事人的合法权益也得不到充分爱惜，这种后果对商品销售市场及其他相关行业（如广告行业）的经济活动也将产生不利阻碍。

因这人格权也必需适应人格商品化等市场经济活动的需要，犹如财产权一样，能够继承、转让，并在受到侵害时取得财产损害补偿。

正是在这种社会、经济背景下，人格权的进展呈现出新的特点，并形成了不同于传统人格权制度与观念的商事人格权。

关于商标权、广告利用权与版权或姓名肖像权交叉产生的争议，国外显现了“商品化权”（Merchandising Right）、“公布权”（Right of Publicity）等名词予以说明。

在国内，关于此种权利现象，学术界观点不尽一致。

郑成思先生将这一领域的权利归纳为“形象权”。

所谓“形象权”，包括真人的形象（例如，活着人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。

这些形象被付诸商业性利用的权利，统称为“形象权”。

[3]（P32-33）我国闻名法学家江平针对这种人格权与财产权适应商业需要而商事化的权利现象，提出了“商事
人格权”的概念来予以归纳和说明。

所谓商事人格权，确实是能够进行商业利用、已做生意业化的人格权，是指公民、法人为保护其人格中兼具经济利益因素在内的、具有商业价值的特定人格利益-商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。

[4]（P128）这种商事人格利益在实践中的表现形式很多，如作为商事主体的商自然人和商法人所拥有的商号、商誉、商业秘密、商业信誉等人格利益和作为一样民事主体自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益等，它们都同时包括有经济利益因素，是具有商业价值的人格利益。

以这种人格利益为爱惜对象的商事人格权，反映在自然人和法人的现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，表现了人格权在商品社会中的进展转变，是人格权的商事化。

一方面，它仍然保留部份传统的一般民事人格权的大体属性，如它仍是主体因其特定人格自身所产生的权利，而不是主体通过自己的行为取得的权利；另一方面，它又不能不发生相应的转变，适应社会商品化的进展和商业利用的需要，在专门大程度上以兼具有财产权的属性，具有财产价值，能够转让、继承和财产损害爱惜方式的适用等。

（二）商事人格权财产价值的评定
商事人格权的财产价值的外在表现形式要紧有：（1）许可利用费。

如个人姓名、肖像许可他人进行商业性利用的费用；（2）转让费用。

商号、商誉、商业秘密等能够进行转让，但要求的条件和方式不同。

如商号和商誉应与营业一并转让，而商业秘密那么能够单独转让；（3）投资作价。

以自己的姓名、名称和信誉作为投资是法律许可的，可是要承担无穷责任。

（4）企业归并、分离、破产时的评估价值。

商事人格利益的获利能力是确信其价值的重要因素。

（5）信誉的评级。

信誉一般是通过被评为必然的品级来表现它的财产价值的，而不是直接用金钱数额来表示。

从上述商事人格权财产价值的表现形式来看，其价值的确信能够分两类：一是评估作价，得出具体的货币价值额，这一方式适用于商誉、商号（姓名）、商业秘密和肖像权；二是进行评级或资信评估，将其财产价值定位在既有的品级体系中相应的位置，要紧适用于信誉权。

如将信誉权在商业利用中的财产价值分为A、B、C、D四个品级或用必然的分值来代表。

依照商事人格权财产价值的特点，对其价值进行评估时，应当注意以下几个问题：
一、评估的对象是权利，不是人格本身或肖像、商号等人格标识本身。

咱们通常所说的商誉的评估、信誉的评估等说法，严格而言是不够准确的；应该说，所要评估的不是人格或人格标识本身，而是人格所具有的财产价值。

若是本人对其人格不具有专属性，他人不能从他那里取得对其人格利用的权利，那么他的人格也就无价值可言。

不从人格权的角度动身，仅仅抽象地对肖像、姓名、信誉、商业秘密等人格利益表现形式本身进行价值评估，其结果就会显现失真。

以肖像
的商业价值评估为例，若是本人已经将肖像授权他人进行商业利用或将其肖像进行商业利用的操纵权在一按期间或地域、乃至永久地转让给他人，这时对本人的肖像进行价值评估，若是不考虑本人的肖像权所受限制或已转让的事实，评估的价值将没有实际意义或与现在的真实价值相离甚远。

另如商誉，1992年12月发布、1993年7月1日实施的我国《企业财务通那么》第20条规定：“无形资产是指企业以长期利用可是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、高作权、土地利用权、非专利技术、商誉等。

”那个地址是将商誉同专利权等权利相并列的，因为专利、商标和商誉是无体的，不像有体物那样通过操纵其物本身就能够够取得其利益，而必需通过相应权利的享有才能操纵、获取利益，才具有财产价值可言。

二、人格权价值评估的交叉与重复。

人格权权势与一个人的人格紧密相联系的，不论是肖像、姓名等人格标识，仍是商誉、信誉和商业秘密等，都是一个人人格的要素或表现形式。

因此，当对肖像、姓名或商誉、信誉进行价值评估时，事实上专门大程度上并非是仅仅对姓名或商誉单独人格因素的价值评估，而是对整个人格的价值的评估。

例如，对广义的商誉进行评估，必然把商标及商号包括在内。

“因为顾客看商品或效劳的提供者的商业信誉，第一会看有关的商标及有关厂商、企业的商号。

”因此，在对人格权价值进行评估时，应当避免重复评估、重复作价的问题。

若是对一个人的肖像进行了价值评估后，又对其姓名进行价值评估，将二者再相加，评估的价值额高了，但并非
意味着该人的人格价值真的那么高，因为这两个评估价值额有许多重复的地方。

3、价值评估所要考虑的因素因评估的对象不同而不同。

人格权价值评估所要考虑的因素有一起的一面。

如都必需考虑市场上有无人需要它（肖像、商号等），打算出多少钱来购买它等市场因素。

但更为重要的是要考虑与评估对象不同特点相对应的特殊因素。

如对商誉的价值评估中，要考虑到该企业的顾客名单或较固定的销售渠道，商品或效劳提供者所拥有的具有识别性的营业点（包括衡宇的位置、门面等），研究与开发状况有关骨干人员的声誉，企业在同行客户中的评判等；对商业秘密，尤其是人格性较强的经营性秘密的价值相对关系较远，因此“第一应注意要评估的内容是不是能够从单位的整体经营中分离出业，而且具有独立的经济利益。

”对企业信誉的评估，那么要注意考虑企业素养（领导群体素养和综合能力及职工队伍素养、治理素养等）、资金状况、经营治理、经济效益、履约率、进展前景等因素。

4、完善人格权价值评估的要件、程序及评估机构等相关法律制度。

例如，在大多数国家，对姓名、肖像、商号、商誉等人格利益的价值评估，一般是在人格权转让或人格标识的利用许可、企业归并与分立、企业破产清算、进行相关的特定贸易活动和在侵权诉讼中涉及人格权经营利益的损害补偿等情形下才进行的；咱们国家存在的动辄进行人格权价值评估的做法是值得商议的，因为人格权的经济价值有其时刻性和地域性，以前的评估价值并非必然与此刻应有的价值相符，因此应当
规定什么情形下才能够进行有效的价值评估。

我国现行的人格权价值评估制度，尚没有系统的法律规定，存在着内容零散、涵盖面窄、不够具体等问题。

目前的相关规定有《国有资产评估治理方法》（国务院1991年第91号令发布）。

1990年8月中国人民银行发布的《关于设立信誉评级委员会有关问题的通知》等一些行政法规、行政规章、标准性文件和一些地址法规，如《深圳经济特区无形资产评估治理方法》等，尚须进一步健全和完善。

三、商事人格权的转让与继承
一般人格权的专属权超级强，是不能转让、继承的。

可是，商事人格权在必然程度上能够不受该原那么的限制，许诺相应的转让和继承。

因为在商事人格利益中，那种非财产性的专属性极强的人格利益被淡化，而非专属性的经济利益内涵那么占据主导地位，因此使得人格权的转让在必然情形下成为必要与可能。

（一）商事人格权转让的必要性
商事人格权的转让是人格权商业利用的要紧形式，其转让的必要性要紧表现为以下几个方面：
若是不许诺商事人格权的转让和继承，就限制了对商事人格利益
所可能实行的充分利用。

以商号为例，若是仅限于自己利用，而不许诺出资或转让于他人，那么其财产价值显然不能取得充分展现。

相反，通过转让会使其取得商业增值；通过授权利用，在其利用价值取得充分实现的同时，还会制造新的价值。

以美国法上公布权为例，一名美国学者就曾指出：“若是（姓名、肖像等人格标识的）公布价值（publicity values）不能被有效显现的话，这种公布价值的金钱价值即便不是被全数损毁，也会大大减损。

”[5]
由于商事人格利益同时包括人格因素和财产因素，若是不许诺转让，爱惜的只是人格因素，对财产因素的爱惜就不够全面。

以个人肖像为例，依照不可转让的原那么，其结果是只能被动的判令擅自进行商业性利用的人补偿损失，而不许诺权利人主动授权他人商业性利用获取利用费，这是不近情理的。

实践中，对商号、商誉等商事人格权侵害的一个常见方式是“仿冒”，在英美法中有“仿冒之诉”（passing off ）[6]的救济形式。

既然有如些之多的“疏导”，使对商事人格权的爱惜从侵权法走向人格权法，由后者直接授予权利人进行转让或许可他人利用的权利，将仿冒这种非法的人格利益转让变成合法的转让 .
商事人格利益也是一种经济资源。

在市场经济条件下，资源应流向最能发挥其效用的地址，由价值规律决定其配置。

人为限制商事人格利益转让和流通，是违抗市场经济规律的。

（二）商事人格权转让的可能性
一般人格权的专属性太强，以至于难以与主体分离。

而商事人格权那么由于其爱惜的商事人格利益从一般的人格利益中离开出来、并相对独立，从而为商事人格权的转让打下基础。

商事人格利益从一般人格利益中的离开有两条途径：一是自然人的人格利益在商业化利用进程中产生的相对独立于纯粹精神性人格利益的物质性无形财产利益，表现为金钱价值。

如个人的肖像在一般人格利益范围中是无法转让的，因为肖像确实是人格的标志，其中所表现的人格利益确实是标明人格所在。

而人格与人是一体的，不能将甲的人格标识转让给乙用以表示乙的人格，可是当肖像被商品化，进行商业利用后，肖像的作用就再也不单单是人格的标识，还能够产生金钱利益，成为另一种属性的人格利益。

这时，就能够够采纳授权许可等方式将这一意义上的肖像利益转让给他人。

自然人以其姓名作商号也是如此，他同时拥有姓名权和商号权，作为姓名权，不能转让；作为商号权，那么能够转让给他人，以充分发挥商号的商业价值。

如闻名电影演员刘晓庆以其姓名作为某企业的商号，姓名便具有商业上的价值，能够产生财产利益（固然也同时带来风险）；姓名作为商号时的利益已从单纯作为人格标识的一般的姓名利益独立出来。

经营性商业秘密也是如此而具有了转让的可能性。

它从一般的生活秘密中分离出
来，并非同于一般生活秘密。

一般的生活秘密是隐私权的爱惜对象，被以为与权利人本身不可分离；而商业秘密受爱惜的价值主若是在于其在制造财富-获利能力方面的作用，不是个人一辈子活的安静、不受干扰和个人尊严。

因此，商业秘密能够转让，不因转让而阻碍权利人的人格尊严和他的私生活安宁。

因为他的这些秘密信息是商业性的，主若是为了经济活动和营利而存在。

通过对商业秘密的转让能够营利，自行保有、利用秘密也能够营利，既然二者的目标相一致，法律便无理由禁止这些秘密信息的转让。

二是法人、尤其是企业法人的营利性目的使其人格利益具有了商事特色。

法人的人格本身能够分立、归并乃至转让，如公司的归并、分立等，在这一进程中，它的商号、商誉、经营秘密和信誉等也存在着分立、归并、转让乃至消灭的命运。

事实上，商誉、商号、信誉等也老是和公司营业的转让一并进行的，作为组织体的营业的转让，事实上也就意味着组织体人格被其他主体人格的吸收或归并成一个新人格，其所附带的商誉等人格利益也被其他主体所拥有。

这是商誉等人格利益转让的特殊性。

（三）商事人格权转让的方式与成效
人格权的转让在方式上有其特殊性。

由于传统民法只承认商号、商业秘密的转让（商誉与商业信誉的转让那么一般是借着商号的转让来实现的），其他人格权的转让被以为无效。

因此，诸如姓名、肖像等人格权的商业利用并非完全以一般的转让合同的方式进行，而往往是。