民法典与保险人的说明义务

保险合同为投保人与保险人约定权 利义务的协议。从法律行为讲，投 保人不可能对合同内容一无所知， 从交易成本考量，亦不必要对所有 事项一一解说。《保险法》对保险 人设定条款说明义务的范围无疑应 当有必要的限定。结合立法、法理 和保险惯例，条款说明义务的范围
应该从以下几方面来理解：
1.应当限于格式化保险条款。无论是一般说明义务，还是免责条款明确说明义务，其前提都是该合同是采用保险人 提供的格式条款而订立。换言之，只有格式化保险条款的内容才有条款说明义务适用的余地。如果保险合同中有关 条款是当事人完全协商而成，如某些特约条款，投保人当然应当了解相关内容及其含义且已经接受，若仍需保险人 承担说明义务，既无必要也有失公允。因此，对非格式化条款要求保险人承担说明义务是没有法律和法理依据的。 此外，如合同所使用的保险条款是投保人一方或保险经纪人提供，即使构成格式条款，但因非保险人提供，也不得 由保险人担负说明义务。
(1)免责条款的由来和本义。在保险条 款中既规定保险责任，又规定除外责 任(Excluded risks,Exclusions)，是国 内外保险业的惯例。但还是有不少人 难以理解:既然在保险责任中规定了保 险人在何种条件下承担赔偿责任，那 么未规定为保险责任的危险，保险人 就可以不负保险责任，似无必要再规 定除外责任；如果在除外责任中规定 保险人在何种条件下不负赔偿责任， 那么未规定为除外责任的危险发生， 保险人就要支付赔款，何必再规定保 险责任？事实上，这是一种误解。规 定保险责任后，再规定除外责任，主 要是保险条款的逻辑结构所致，其目 的在于:一是剔除部分保险责任。这类 除外责任中规定的危险，本来已规定 为保险责任，再规定为除外责任，是 将其从保险责任中剔除。这也是保险 业“除外责任优先”惯例产生的原因 。二是某些危险本来不属于保险责任 ，也未规定为保险责任，但容易与保 险责任相混淆，投保人有可能误以为 属于保险责任。
2.格式条款规制的要求，以体现契约自由与实质公平的协调。众所周知，大多数保 险合同内容主要体现为格式化和标准化的保险条款，通常都是保险人预先拟定好单 方面提供给投保人和被保险人的。鉴于格式条款的特点，民商立法向来对格式条款 设定特殊调整规则，以规制弊端，平衡条款提供方和接受方的利益，追求形式上的 契约自由与实质公平的协调。订约时的条款说明义务是格式条款规制的规范体系之 一环。保险条款内容通常是:一专业性比较强，保险人作为特许经营者，对保险条款 的术语和含义更加了解；二大多数保险条款由保险人预先制定，存在利用优势地位 损害被保险人利益的可能，尤其是保险人免责条款更是对被保险人利益关系甚大。
人和被保险人的诚信。
但从最大诚信的内涵看，无 论当年曼斯菲尔德法官的阐 述，还是英国《1906年海 上保险法》的规定，都应该 是针对投保人、被保险人与 保险人的共同要求。随着时 代的发展，自上世纪80年代 开始，理论界和司法界开始 真正重视保险人对投保人、 被保险人所应负有的诚信义 务。
我国有学者从当事人权利义务对等 性、保险人特殊地位、保险作为一 种商品及保险条款内容复杂难懂等 四个方面论述了最大诚信约束保险 人的依据(梁鹏，2008)。在立法上 ，我国《保险法》更是走在了前沿 。
条款说明义务的理论基础，可以从以下两个方面分析：
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1.最大诚信的要求，也是对最大诚信 原则的发展。实践中，长期以来，只 是最大诚信要求被单方面约束的投保 人和被保险人，尤其订约时投保人对 保险标的重要事实的如实告知是保险 合同成立以及保险机制正常运转的前 提，早期的观念和实务十分强调投保
在订立保险合同时，由保险人对保险条款内容，尤其是免责条款进行解释 说明，以供投保人和被保险人准确了解条款含义，做出缔约与否的选择， 非常有必要。我国《保险法》第17条规定的保险条款说明义务，比《民法 典》第496条规定的一般格式合同的说明义务更加严格，既不需投保人提 出要求，同时要求说明的范围更广、形式更多，未说明的后果也不同。需 要注意的是，《保险法》第17条规定“保险人在订立合同时应当在投保单、 保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示”，比《民法 典》第496条“并采取合理的方式提示对方注意……”要求程度更高。
《民法典》第496条规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订 立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注 意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该 条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注 意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内 容。”该条规定调整了条文顺序，在开宗明义地对格式条款进行界定的基础上， 明确了提示和说明义务属于格式条款订入合同的条件，明确了未尽合理提示和说 明义务的法律后果，强化了提示和说明所要达到的程度，即要使对方不仅注意条 款的存在，还要理解条款内容，更有利于保护对方的知情权。
因此，可以说，针对保险人设立 的保险条款的说明义务，是投保 人对保险标的如实告知义务的对 等规则。正如有学者所言，保险 法设立这两个义务的目的“均在 于平衡当事人之间的信息不对称 ，维护公平交易赖以实现的解除 条件”(韩长印、韩永强，2010) 。
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有学者将我国《保险法》确立的保险人条款说明义务，尤 其是免责条款的明确说明义务视为创新之举，发展和超越 了最大诚信义务的传统规则，开世界保险立法之先河(覃有 土、樊启荣，2003)。这未免言过其实了！实务中，对免责 条款的范围，何为明确说明？争议非常大，纠纷非常多。
1995年颁布施行《保险法》时即已规定了保险人的条款说明义务。我们可以遵循与如实告知义务同样的最 大诚信的法理基础来分析该规定。
正如保险人是基于信赖 投保人对保险标的的如 实告知而承保，投保人 相当程度上也是信赖保 险人对其保险产品的解 释或说明而投保的。只 有如此，双方订立的保 险合同才是意思表示真 实一致成立的。
《民法典》与保险人 的说明义务
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保险条款是比较典型的格式条款，保险合同也素有附合合同之称。《民法 典》对格式条款作了祥细的规定，主要体现在第496条、第497条和第498 条。对照《合同法》第39条、第40条和第41条关于格式条款的规定，《民 法典》第498条关于格式条款的解释规则与《合同法》第41条一致，未作 修改，第496条关于格式条款提供方的义务及违反义务的法律后果、第497 条关于格式条款无效情形的规定，均对《合同法》第39条、第40条作了实 质性的修改。《民法典》的这些新规定，将对保险合同产生重大需要，影 响保险行业应认真研究，尽早做好准备。本文主要从保险人的说明义务角 度做论述。
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2.一般说明义务，理论上包括保险条款的所有内容，但不 具可操作性；免责条款明确说明是保险人说明义务的核 心。按照《保险法》第17条第1款的规定，保险人一般说 明的内容并无任何限定，则除免责条款由第2款明确说明 义务履行外，其他内容都应进行说明。然而由于不具可 操作性，尤其是立法并未明确规定违反该义务的后果， 实务中保险人或其业务人员几乎不会真正履行此义务。 事实上，一般条款说明义务，从来都是形同虚设，法院 也不会援引其作为审判依据。此问题与其归咎于立法之 漏洞，不如对条款说明义务进行体系化合理解释。笔者 认为，一般条款说明义务本来即为倡导性规定，保险人 说明义务的着力点在于免责条款的明确说明。与如实告 知的范围限定在保险标的的“重要事实”一样，保险人 说明义务的范围也应限定在保险人免责条款这一关系风 险保障的重要内容。
3.免责条款的界定与除外。《保险 法》第17条第2款规定保险人应当 作出足以引起投保人注意的提示， 并明确说明的“免除保险人责任的 条款”。对免责条款的内涵和外延 的认定，向来是理论和实务难题， 保险界、司法界分歧很大。不少人 认为，应仅指保险条款中除外责任 或责任免除部分的内容；也有相当 一部分人认为，应包括任何可以实 质性免除或减轻保险人赔付责任的 条款，包括除外责任条款以及保险 人可以援以终止、解除保险合同或 减轻、免除保险责任的条款。笔者 认为，界定免责条款范围，应该先 清楚保险条款的逻辑结构和免除保 险责任条款的由来，不能简单地从 文义出发，望文生义，应当结合明 确说明义务规则整体进行分析。
《民法典》在“注意”的标准之外增加了“理解”的标准。也 就是说，格式条款的提供方违反义务导致对方没有注意到格式 条款，或者导致对方没有理解该格式条款，对方均可以主张该 条款不成为合同的内容，即可以主张该条款未被订入合同。
二、保险人说明义务的含义及其理论基础
保险人的说明义务，也称条款说明义务，是指保险合同订立时，保险人应当将保险条款内容，尤其是保险人免 责条款，对投保人进行陈述说明、提示和解释的义务。该义务源于我国《保险法》第17条规定:“订立保险合 同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明 合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险 凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提 示或者明确说明的，该条款不产生效力。”依据该条规定，条款说明义务包括两个层次的含义:一是一般条款 的说明义务。即对保险合同条款的一般内容，保险人对投保人负有一般说明义务；二是免责条款的提示和明确 说明义务。即对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人首先应当向投保人进行合理提示，同时对其内容进 行明确说明。这两个层次义务的强度是明显不同的。违反一般说明义务，法律未规定不利后果，此义务可视为 一种倡导性规定；违反免责条款明确说明义务，该条款不产生效力，属强制性义务规范。与如实告知义务类似， 条款说明义务也是一种法定义务、先合同义务，且该义务的履行不以投保人询问或提出请求为条件，是保险人 的主动行为。这是《保险法》对条款说明义务的特殊规定，与《民法典》和《合同法》“按照对方的要求，对 该条款予以说明”不同，后者是被动性的。
01 一、《民法典》第496条关于格式条款 提供方的提示和说明义务及违反义务 法律后果的新规定
《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合 同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则 确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的 方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款， 按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条 款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订 立合同时未与对方协商的条款。”该条的规定 为格式合同的订立提供了基本的法律依据，但 对提示和说明的范围、方式、程度，特别是未 尽提示和说明义务的法律后果没有明确规定。
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为了避免误解和将来发生争执，明确规定这些危险属于除外责任。纵观国际保险实践 和惯例，免责条款就是指保险条款中的除外责任。我国在九十年代制定《保险法》时， 由于社会大众对保险不太了解，加上对保险公司经常以除外责任拒赔非常不满，1995 年公布实施的《保险法》第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的， 保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效 力”，而不是规定“除外责任条款”必须明确说明。2009年修订《保险法》时，又将 表述修改为:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保 单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容 以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产 生效力”(第17条第2款)。因此，在我国对免责条款到底应该如何理解，一直争议很大。 保险业外的不少人认为，免责条款是指保险格式条款中的责任免除条款、免赔额、免 赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款。《最高人民法院关于适用 〈保险法〉若干问题的解释(二)》也是持这样的观点(第9条第1款)。