从契约到组织：债券持有人会议的立法思路

第25卷第6期
2023年11月
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科学版)
J o u r n a lo fN o r t h e a s t e r nU n i v e r s i t y (S o c i a l S c i e n c e )V o l .25,N o .6
N o v .2023
d o i :10.15936/j
.c n k i .10083758.2023.06.010 收稿日期:20230128
基金项目:研究阐释党的十九届四中全会精神国家社会科学基金重大资助项目(20Z D A 044
)㊂作者简介:岳万兵(1996)
,男,河南周口人,清华大学助理研究员,法学博士,主要从事商法研究㊂从契约到组织:债券持有人会议的立法思路
岳万兵
(清华大学法学院,北京 100084
)摘 要:当下债券持有人会议的基础是发行人与持有人㊁持有人相互之间达成的三方契约,但契约逻辑在面对持有人会议之组织性问题时常力有不逮,具体表现为其在解决债券持有人会议的决议效力㊁瑕疵救济㊁表意后果等问题上多有不畅,亟待制度回应㊂就解决路径而言,持有人会议决议的拘束力应由法律明确,避免契约理论下的复杂解读;持有人会议决议瑕疵救济的方式及其程序须经法律细化,摒弃违约的救济模式;持有人会议的议事范围应当法定,并明确此范围下持有人会议决议的优先效力,保障制度的现实意义㊂本质上看,从契约逻辑到组织逻辑的跨越须有相应的法律规则支撑,债券持有人会议是证成此议题的一个视角,其机理可类推适用于相似的制度当中㊂
关 键 词:持有人会议;决议效力;组织型契约;决议瑕疵
中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1008-3758(2023)06-0089-09
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一㊁问题的提出
我国债券市场的存量十分庞大,截止到2022年末,国内公司债券余额高达33万亿元,是同期股权融资的近4倍,位列亚洲第一㊁全球第二[1]㊂然而,相较于领先于世界的债券存量,我国债券领域的规则却十分匮乏,尤其作为持有人风险预防㊁约束发行人行为之利器的债券持有人会议制度一直未被激活,长期流于形式㊂规范缺位的结果是,仅2022年,我国实际违约的信用债券就多达73只,规模超430亿元[2],缺乏法律保护的债券持有人受损惨重,严重冲击了国内金融市场的信誉与投资者信心㊂理论上,债券持有人得以债券契约为基础维护自身权益,但碍于发行人与持有人在合同设计㊁专业能力及经济实力上的悬殊,成熟的金融市场通常会另设债券持有人会议机制,以法定的方式激励持有人集体行权,并设置相应的法律后果,强化对持有人的保护及对发行人的限制[3]㊂然而,当下国内学界与实务界对持有人会议问题的关注极为欠缺,致其成为了我国金融法律框架下一个醒目的空白,可谓吊诡㊂制度与实践的巨大落差,倒逼学界及立法机关必须对债券持有人的保护㊁持有人会议制度的设计问题投以应有的关注,以在国内外经济下行的巨大压力下,缓解债券市场颓势㊂
我国并非不存在债券持有人会议制度㊂该制度早在2003年就初见于证监会发布的‘证券公司债券管理暂行办法“当中,但囿于债券市场多头监管的现实障碍,其分别在不同时期被证监会㊁国家发展改革委㊁银行间市场交易商协会引入,散现于‘公司债券发行与交易管理办法“‘国家发展改革委办公厅关于进一步加强企业债券存续期监管工作有关问题的通知“‘关于全面加强企业债券风险防范的若干意见“‘银行间债券市场非金融企业债务融资工具持有人会议规程“等政策文本当中,各规定在持有人会议规则的适用与解释上都存在较大出入㊂2020年新‘证券法“首次在法律层面规定债券持有人会议制度为公开发行债券所必设,然其规定笼统,缺乏细致的程序规则,远不足以达
到切实保护持有人利益之目的㊂既有规范的乏
力,引发了实践层面普遍的无法可依㊁纠纷难解的
局面㊂于是,2020年7月15日,由最高人民法院组织牵头,国家发展改革委㊁中国人民银行㊁证监
会共同参与出台‘全国法院审理债券纠纷案件座
谈会议纪要“(以下简称‘会议纪要“),以 会议纪
要 这一暧昧不清的形式,为债券市场提供了一套 不能作为裁判依据进行援引 的制度规范,其中的重点即是统一债券持有人会议制度的适用与解释㊂
‘会议纪要“大篇幅地对债券持有人会议制度的意义㊁决议效力㊁表决权行使㊁受托管理人与持有人会议的关系等作出规定,看似翔实,但依然留下了大量待为解释的空白,加之其自身规范性质的欠缺,致其并不足以承担充实我国债券持有人会议制度的功能㊂从内容上看,持有人会议决议是否对所有持有人具有当然的拘束力?此拘束力可以阻却持有人另行行使请求权吗?持有人会议决议是否也存在与公司决议对应的无效㊁可撤销与不成立的瑕疵问题?如何应对持有人会议决议与发行人决议的冲突?‘会议纪要“对此并未直接回应㊂从性质上看,‘会议纪要“只是缓解司法实践困境的权宜之计,其中合理的部分最终要被法律规则吸收才于理不悖,而如何实现此跨越,同为须重点探讨之议题㊂基于以上种种,笔者尝试回应债券持有人会议的制度性质㊁法理逻辑及规范设计方案㊂
二㊁债券持有人会议的
契约构造及其问题
我国目前持有人会议的内部关系本质上由契
约维系㊂现‘证券法“第92条虽规定了持有人会议制度,但会议的运作规则却是基于发行人的募集说明书,是持有人的自治规则㊂各持有人以发行人为媒介达成对持有人会议规则的同向合意,并基于此共同行权,此为其契约基础㊂循此,债券持有人会议在性质与组织法上的意思形成机关
09东北大学学报(社会科学版)第25卷
(如股东会)并不相同,前者旨在便利各独立债权人集体行权,是众多独立意思的聚集,而后者只能产生一个意思㊂正因如此,‘会议纪要“第6条规定: 债券持有人自行或者共同提起诉讼,在债券持有人会议决议授权受托管理人或者推选代表人代表部分债券持有人主张权利的情况下,其他债券持有人另行单独或者共同提起㊁参加民事诉讼,或者申请发行人破产重整㊁破产清算的,人民法院应当依法予以受理 ,在原则上认为基于债券募集文件形成的债券持有人会议决议对全体持有人具有约束力的同时,还另行规定债券持有人在存在受托管理人或持有人会议代表的情况下依然可以自行或共同提起诉讼,即体现对个别持有人独立意思的尊重㊂不过,虽然以契约为基础,但债券持有人会议之契约逻辑与典型的对向契约㊁双务契约之逻辑也不尽相同,核心在于前者具备集团性的特点,被称作组织型契约[4]㊂所谓组织型契约,特征在于随着表意两端(债权人或债务人)人数的增加,双方法律行为背后产生了内部的共同行为,由此衍生了债权人或债务人内部的意思形成㊁对外代表以及责任承担机制,其与法定组织的运作形式相似,但因其并非登记注册的法定组织,故只能依照契约规则调整内外关系[5]㊂
就债券持有人会议而言,公司发行债券,每一个债券持有人都是与公司签订标准化合约的债权人,任何持有人与公司都构成一个独立的㊁互不影响的债,本无组织性可言㊂然因债券格式合同特点,使得同种类债券持有人可能同时受到发行人行为的影响,相同的利益基础促使本来独立的民事主体抱团取暖,以共同议事㊁选定代表人等方式集体行权,此为债券持有人组织型契约产生的现实基础[6]㊂然而,诚如前述组织契约之机理,债券持有人会议虽具备组织形式,但并不遵照组织法的治理模式,仍循契约之思路㊂二者最根本的区别在于是否必然适用多数决的议事方式,也即决议治理(多数决)和协议治理(一致决)的区别,此也为我国债券持有人会议制度问题的根本所在,由此又引发了一系列的衍生问题㊂
1.决议拘束力问题
当下国内债券持有人会议的法律内核虽是协议,但实践仍习惯于将其议事文件称作 决议 ㊂如银行间交易商协会的‘债券持有人会议规程“,上海证券交易所和深圳证券交易所发布的‘债券
上市规则“等,均以 债券持有人会议决议 称之,
同时还对召开持有人会议的主体㊁程序㊁提案规
则㊁通知规则㊁披露规则等作出了较为详细的规
定㊂为不引发歧义,本文对其决策文件同以 决
议 称之,但其中面临着诸多问题㊂
一个显著的疑问是,组织规则中的决议具有
扩张性的拘束力,异议成员也应当接受决议的法
定效力,然而契约逻辑下并非如此,债券持有人会
议决议的拘束力不必然扩张至异议成员㊂按照‘立法法“第80条的精神,没有法律或行政法规的规定,不得减损民事主体的权利,决议本身吞噬了
参与决议之异议成员的个人意思,其拘束力只能
由法律或行政法规层级的法律文件进行规定㊂就
此,不论是‘会议纪要“第15条 债券持有人会议根据债券募集文件规定的决议范围㊁议事方式和表决程序所作出的决议 对全体债券持有人有拘束力 ,还是‘公司债券发行与交易管理办法“第62条规定的 债券持有人会议决议对全体债券持有人具有约束力 ,都不甚妥当㊂有的研究另辟蹊径,以契约逻辑对其进行解读,认为债券持有人会议作为持有人集体行权的机构,其决议效力应当自然扩张至全部同类债券持有人[7],因为持有人对债券的认购本身代表着同意发行人公布的持有人会议规则[8]㊂银行间交易商协会发布的‘债券持有人会议规程“也采此种观点,其第7条规定,只要决议合法通过,决议拘束力扩张至未出席会议以及投反对票㊁弃权票的债券持有人㊂相比之下,‘会议纪要“并未强调赋予持有人会议决议以强制的拘束力,而是采用了 以债券持有人会议授权下的受托管理人代为集中起诉为原则 个别起诉为补充的格局 [9],试图努力调和异议持有人与群体持有人之间的利益冲突㊂就法律本质而言,契约逻辑下,持有人会议决议并非组织法语境下的决议,不同意表决事项的当事人并不当然受表决内容的约束㊂不过,发行人与债券持有人㊁债券持有人相互之间构成相互交织的三角关系,使其中的法律关系也偏离了简单的协议治理路径,仍需进一步解构㊂
首先,持有人认购债券的行为是对发行人公
布的持有人会议规则的认可,因此,所有持有人得
以会议规则为依据集体行权,构建统一的议事平
19
第6期岳万兵:从契约到组织:债券持有人会议的立法思路
台㊂其次,所有持有人同时接纳了发行人的持有
人会议规则,故间接达成了订立同向契约的效果,
但该契约的产生并非持有人自发商议的结果,而
是以发行人为媒介所达成的间接合意㊂由此,不
遵守持有人会议规则程序与效力规定的行为直接
构成对发行人的违约;另外,因每个持有人在认可
持有人会议规则的同时也接受了对其他持有人所
负之义务,不遵守会议规则就构成对其他持有人
的违约,故异议持有人不可仅以异议为由不遵守
合法的会议决议㊂如是观之,‘会议纪要“第6条规定 在债券持有人会议决议授权受托管理人或
者推选代表人代表部分债券持有人主张权利的情
况下,其他债券持有人另行单独或者共同提起㊁参
加民事诉讼,或者申请发行人破产重整㊁破产清算
的,人民法院应当依法予以受理 ,仍允许持有人
在持有人会议之外单独提起诉讼,似乎并不必要㊂
而逐步剖析其背后之法理,可发现此乃请求权与
诉权之法律特性使然㊂
具体而言,德国学者温德沙伊德提出请求权
的概念之前,请求权的概念一直被诉权包含[10],随着诉讼的大量增加,诉讼权利逐渐与实体权利分离,造就了诉权与请求权的分野,但后者往往又依赖前者的形式发动国家司法权,二者分别成为了法治国家公民的两项重要基本权利㊂从请求权的角度看,其因债务关系等基础法律关系而自然发生,虽可能罹于时效或因当事人的放弃而消灭[11],但断然不能预先放弃,否则将径直阻塞当事人维护自身权益的法律路径,严重损害公平正义的基本法理㊂故虽然依照‘证券法“第92条以及‘会议纪要“第5条㊁第6条,持有人会议提起诉讼一般要由受托管理人为代表,但这种规定不过是鼓励持有人会议通过委托代理的形式赋予会议代表或受托管理人以统一行使请求权,从而达到集体行动㊁节约成本的效果,绝非意味着持有人对发行人单独之请求权预先处分,单独持有人仍可自主行使请求权㊂从诉权的角度看,发动国家司法权更是公民的一项关键权利,是公民请求公权力主持正义的根本保障[12],其天然具备严格的法定性与公法属性,绝无任何可供处分的空间,更非债券契约可以剥夺㊂循此,虽然持有人会议以发行人㊁持有人及持有人之间的交叉契约为据而设立,但此契约并不能限制持有人单独或共同行使请求权与诉权,于是持有人会议规则必然形成以
持有人会议决议下的共同行权为基础,由持有人
单独行权为补充的格局,‘会议纪要“仅是对此法
理逻辑的推论加以强调㊂
然而,持有人不遵守持有人会议决议单独提
起诉讼,并不意味着其异议就存在着获得法院支
持的可能㊂诚如前述,越过持有人会议决议的持
有人将分别构成对其他同类债券持有人以及发行
人的违约,在具备有效持有人会议决议的情形下,
持有人单独起诉的同时,发行人也因与持有人的
合同关系自动获得对该持有人请求权的违约抗
辩,得以让持有人的诉讼请求不被支持㊂持有人
越过会议决议单独起诉,存在以下两种情况㊂第
一,持有人会议未提起诉讼,持有人自行提起诉
讼㊂基于持有人会议集体提起诉讼本是持有债券
时的默示约定,发行人得以持有人会议规则对抗
提起诉讼的持有人,以证明持有人单独行权与约
定不符,从而对抗单独起诉的持有人的请求㊂第
二,持有人会议已提起代表诉讼,个别持有人另行
提起诉讼,发行人得以代表诉讼正在进行或已生
效判决为据对抗对方持有人,此时发行人对抗单
独行权之持有人的逻辑依然是其对持有人会议规
则的认可,即便法院立案审理,单独行权的持有人
也会因违反持有人会议的约定而难以胜诉㊂然而
不论何种情况,法院均不得拒绝债券持有人诉权
与请求权的行使,持有人形式上并没有被剥夺其
应当拥有的诉讼权利,但实质上并不能依靠诉讼
满足自己不同于持有人会议决议的请求㊂
综上所述,虽然债券持有人会议决议逻辑上
不必然发生吞噬异议的效果,但并不影响其拘束
力事实上扩张至所有持有人㊂然而,此种路径可
能造成无端的司法资源的浪费,同时也有碍于商
事效率的实现㊂若信息沟通不畅,还可能发生同
案异判,徒增复杂性㊂相比而言,日本‘公司法“第734条第2款规定,公司债权人会议决议对持有该类别公司债的所有公司债权人有效,韩国‘商法
典“第498条第2款规定,公司债债权人集会的决议对全体公司债债权人生效,以法定方式直接确认持有人会议决议的拘束力,避免了迂回晦涩的法律解释,值得借鉴㊂
2.决议瑕疵问题
既然持有人会议决议实际上能起到吞噬异议
29东北大学学报(社会科学版)第25卷
的效果,那就有必要设置相应的规则保障会议决
议的合理与合法,确保此种扩张的拘束力不被处
于强势地位的持有人所利用㊂同时,还要保障在
决议存在违法情形时赋予劣势持有人表意㊁发声
的权利㊂比较法上,日本‘公司法“第733条规定了债券持有人会议的决议程序及决议瑕疵的补救
措施,即彰显此法理㊂然而,我国目前对持有人会
议的程序及其补救的规范供给捉襟见肘,不论是‘债券持有人会议规程“还是‘债券上市规则“,均未涉及会议决议瑕疵的情形㊂如此显著的制度空白,直击投资者对债券的信心,对资本市场上债权人保护十分不利㊂
有学者主张类推适用公司决议瑕疵之诉的规
则应对债券持有人决议瑕疵[13],然其背后之法律逻辑尚需仔细探讨㊂‘公司法“及其司法解释较为翔实地规定了公司决议瑕疵时股东可以主张决议无效㊁可撤销㊁不成立的条件与程序,其效力仍是基于组织法程序的强制性,而以契约为特质的债券持有人会议决议的合同拘束力则不当然具备此种拘束㊂比如,‘债券持有人会议规程“第15条规定召集人至少应当在会议召开前7日将议案送至持有人,倘若召集人违反此类程序性规定,会导致何种后果实例可见,在 海南航空公司破产案 中,发行人通知债券持有人在一个半小时之内召开持有人会议,在近乎 突击 的情形下表决通过了债券延期一年的决议,严重侵犯了持有人表决利益,实际上仍丝毫未影响债券展期的结果[14]㊂司法实践中,主张持有人会议决议瑕疵的案例几乎难寻踪迹,在北大法宝分别以 持有人会议 持有人会议决议 为关键词,分别获得案例512例与101例,然无一为决议瑕疵之诉㊂提及决议效力的两例案件,一例法院仅认可了持有人会议决议有效,未作深论①,另一例因管辖权异议未对上诉人提出的债券持有人会议无效作出实体判决②㊂实定法体系下,主张持有人会议决议瑕疵的障碍主要存在于两个方面㊂
一方面,实定法未有合适准则适用于持有人
会议的决议瑕疵㊂归根结底,在没有法律明确规
定的情形下,持有人会议决议虽在习惯上成为 决议 ,实则并非‘民法典“第134条规定的决议法律行为,而是基于契约的协议行为,因此面向法人㊁非法人组织的决议规则于持有人会议而言并不适用㊂另一方面,如若持有人会议决议存在合法性问题,持有人行权的方式似乎有二:一为依照‘民法典“关于民事法律行为效力的规定,主张决议的撤销㊁无效与不成立;二为依照契约主张发行人㊁其他持有人之违约或侵权责任㊂但深入研究,又都有不妥㊂民事法律行为的成立㊁生效与撤销的区分同样以对向㊁双务合同为典型,组织性契约下决议的作出事实上难见‘民法典“规定下的重大误解㊁显失公平等情形,更多的是对组织程序㊁召集方式的违反,民事法律行为的一般规则无法分辨此种程序瑕疵㊂‘民法典“第85条虽然存在瑕疵决议的撤销制度,但将行权主体限定为营利法人的出资人,是面向股东的制度设计,不适用于债券持有人㊂就决议无效而言,如果持有人会议决议之内容触及法定边界,此时似乎可适用‘民法典“关于民事法律行为生效的条件主张其无效,然而此种情形也多存于假想场景当中㊂因为持有人会议的召开必然要遵照法定或约定的条件,其决议事项非同一般契约一样不受限制,而存在清晰的范围,该范围通常由持有人会议规则预先拟定,几乎不可能出现议事范围本身就违反法律强制性规定的情形,这便也断绝了持有人会议决议可能在内容上违反效力强制性规定的可能㊂持有人会议决议的内容瑕疵与否可能受制于其会议规程的约定,相较之下,民事法律行为的效力规则于持有人会议决议的可能瑕疵而言尚显粗陋㊂此外,‘民法典“第134条虽然规定了法律行为成立的要件,但似乎并不能推论出具体的法律行为不成立的具体情形㊂可见,依照‘民法典“区分持有人会议决议的撤销㊁无效与不成立,难以实现㊂
依照契约主张发行人㊁其他持有人之违约或侵权责任,也难言可行㊂持有人会议决议瑕疵的请求权基础为契约,此性质直接决定了持有人主张决议瑕疵事实上是在主张发行人㊁受托管理人或其他持有人违约㊂从不同判决书的标题可见,
39
第6期岳万兵:从契约到组织:债券持有人会议的立法思路
①②参见:北京市高级人民法院(2018)京民初202号民事判决书㊂参见:最高人民法院(2018)最高法民辖终336号民事判决书㊂
公司决议瑕疵之诉的判决均称之为 公司决议撤销纠纷 ① 公司决议效力确认纠纷 ②等,而关涉债券持有人会议决议的纠纷,则只称 证券纠纷 债券交易纠纷 ③,可侧面反映法官寻找规范依据的难处㊂如此窘境下,贸然提出持有人会议决议之无效㊁可撤销㊁不成立或并非符合时宜,碍于法定与约定之不可逾越的界限,持有人会议的决议瑕疵注定无法具备这些完备的行权途径,而只得从债法上寻求出路,但此思路又会致使裁判者面临实体与程序上的双重茫然㊂
实体上,持有人从债的角度诉持有人会议的决议瑕疵,只得从违约与侵权两个视角,前者诉其他持有人㊁会议召集人等对债券持有人会议规则之约定的违反,后者诉债券持有人自身于会议中的表决利益的受损,但不论何种视角,最理想的结果只有两种可能,一是维权的持有人得到赔偿,二是持有人会议重新召开㊂对于第一种结果,谁来赔偿受损持有人的损失又需论证,似乎所有参与表决的其他持有人都是违约(侵权)方,因为若无共同行为的支持,持有人会议决议便不能形成㊂若循此路径,那么如何判断持有人各自的责任大小及其最终责任承担又是一个庞大而复杂的问题,无休无止㊂对于第二种结果,持有人会议重新召开,似乎能解决部分因决议瑕疵导致的问题,然仍有关键不足㊂公司决议瑕疵严格依照法律行为的效力区分为不成立㊁可撤销与无效,持有人会议决议瑕疵理论上也应当因内容瑕疵㊁程序瑕疵的不同区分不同的救济方式及其后果,重新开会表决这一粗陋的处理方式,极可能导致在持有人会议瑕疵的问题上出现规制不足与规制过度的问题㊂
程序上,持有人试图依照契约或侵权提起诉讼,会面临起诉谁㊁由谁担责的问题㊂持有人会议本身并不是法律主体,依据‘会议纪要“精神,受托管理人可在拥有持有人会议决议授权的情形下以自己的名义代为起诉,但可否因决议瑕疵成为参会持有人的应诉主体,有待进一步讨论㊂另一条可选路径是,受损持有人直接以所有参会持有人为共同被告,主张因违约而导致其共同法律行为的无效,然而即便是瑕疵决议的形成也会存在异议㊁弃权与支持同时存在的情形,投票意见相左的持有人或并不知晓会议在组织程序㊁表决方式上存在违法或违约,难以判断责任方㊂如此一来,为了解决决议瑕疵的问题,反倒要招致更为复杂难缠的数个关联问题,徒增诉累,更是对司法资源的无谓损耗,对问题之解决并无增益㊂
由此观之,如欲像主张公司决议瑕疵一样主张持有人会议决议的瑕疵,在实定法体系下几乎难以走通,债法规则上似乎具备可行路径,但依其逻辑,行权必定长路漫漫㊁道阻且长㊂因而,对债券持有人会议的决议瑕疵的效力及其维权方式的论述,同样要走向立法论的研究㊂
3.决议的强制效果问题
持有人会议决议还面临一个关键问题对外效力,核心问题是持有人会议的决议意思与发行人意思不一致时的法律后果㊂有学者研究称, 当股东决议和持有人会议决议发生冲突应当执行持有人会议决议 [7], 符合制度规定和约定的
持有人会议决议效力高于发行人决议 [8],认为当二者意思不能合致时,持有人会议决议的效力层级较高,但均未提供充分理由,此处笔者对其背后的法律关系作进一步梳理㊂
在债的基本视角下,发行人意思与持有人会议的决议不过是合同相对方在契约中的表意,二者未能合致之后果无非为不发生契约效力,并无何方意思效力更强的问题,但持有人会议的性质使其与此一般规则有异㊂在法定情形下,如‘证券法“第15条规定改变债券募集资金用途需经持有人会议决议,此情形发行人实为违反先前之允诺对所募集资金另行处置,理应由持有人同意后才可行动,持有人会议决议之意思的效力高于发行人意思,自不待言㊂因此,如果法定的议事范围涉及到对发行人行为的约束,应认定持有人会议意思高于公司意思,前者可限制后者的施行㊂由此也可看到,对持有人会议议事范围的厘定极为关键,其必须以必要为限,在保护持有人利益的同时不得掣肘公司治理㊂后文另述㊂
然而,在契约逻辑下,如‘债券持有人会议规
49东北大学学报(社会科学版)第25卷
①②③参见:南宁市中级人民法院(2016)桂01民终1899号民事判决书㊂
参见:北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第07957号民事判决书㊂
参见:北京市高级人民法院(2018)京民初202号民事判决书;最高人民法院(2018)最高法民辖终336号民事判决书㊂。