保障与限制：对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示

保障与限制：对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示
作者：孙长永胡波
来源：《现代法学》2016年第03期
摘要：欧洲人权法院在其审判实践中，对《欧洲人权公约》第6条第3款d项规定的对质询问权所应具备的公正要素，包括口头询问、证人出庭、平等武装以及官方义务进行了有条件的限缩，但同时也提出了“唯一或决定性”规则作为底线性保障。

对于一项最低限度的基本权利，欧洲人权法院的保障与限制，无疑关乎其对“公正”审判标准的界定。

对质询问权在欧洲人权法院的实践对我国的司法实践无疑也具有借鉴意义。

关键词：对质询问；公正审判；证人；唯一；决定性
中图分类号：DF73
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.10
在刑事诉讼活动中，证人作为司法公正的“耳目”[1]，其证言往往成为有罪判决赖以形成的重要依据。

但同时，证人又因可能撒谎、遗忘、记忆错误或者曲解事实，甚至受到人为的操控，使得其陈述的可信性颇受怀疑。

所以，让做出归罪陈述的证人在事实裁判者的见证下，接受被指控者的对质询问，成了应对证人陈述不可靠或证人不诚实的制度对策。

而赋予被指控者获得询问做出对其不利证言之证人的机会，也恰恰契合了正当程序的原则性要求。

因为，“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力，因为对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分，促进发现真实的价值，必须与法律程序的其他需求达成一种平衡。

”[2]
《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第6条第3款d项明确规定了被指控者应当享有对质询问权，即任何受到刑事指控的人有权询问做出对自己不利陈述的证人欧洲人权法院对“不利证人”的界定主要采用广义，并以证据的实际功能为标准，即是否是作证证明被告人有罪的人。

因此，被害人、鉴定人、共犯、侦查人员都有可能成为不利证人。

本文如无注明，均采用广义标准。

然而，作为具体执行《公约》条款的机构——欧洲人权法院，其对对质询问权的文本理解与实践适用之间却有所差别，其既要竭尽所能对《公约》条款做出最符合原意的阐述以保证公正审判权得以实现，又要在审判实践中处理各成员国对待这一问题的分歧以强化《公约》的统一适用。

时至今日，欧洲人权法院通过一系列的判例，使得分歧正在逐步弥合。

一、《欧洲人权公约》中对质询问权的基本内涵
《公约》第6条第3款d项将对质询问权明确作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。

然而，欧洲人权法院的判例对这一权利的用语表述却并不特定，而是交替使用包括对质（confront）、质疑（challenge）、提问（question）、询问（examine）以及反询问（cross-examine）等不同术语，以至于对质询问权往往与美国联邦宪法第六修正案中的对质权（confrontation）以及英美法刑事庭审中辩方对控方证人所享有的反询问权（cross-examination）相提并论。

对质询问权的核心要求是使被指控者获得充分且恰当的机会去询问和质疑不利证人。

而何谓“充分且恰当的机会”，欧洲人权法院并没有明确的界定，但它对《公约》第6条第1款《公约》第6条第1款规定：“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人提起的任何刑事指控时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立的、无偏倚的法院的公正且公开的审讯。

…… ”做出了如下阐述：“所有证据必须在被指控者在场和公开听审的情况下，以对抗式的方式予以出示。

”参见：Al-Khawaja and Tahery v.United Kingdom [2012]54E.H.R.R.23GC ，at[34].从欧洲人权法院对《公约》条文的阐述来看，对质询问权所要求的“充分且恰当的机会”在理论上至少应当包括以下四个方面的原则性要求。

（一）口头原则
一般而言，口头原则不仅是发现实体真实的重要保障手段，也是体现程序公正的最佳方式。

被指控者与不利证人面对面地对质被认为能够以公正的方式有效地揭示案件事实真相。

所以，英美法国家以此为理论基础普遍建立了传闻规则；而大陆法国家不仅将其作为直接言词原则的重要内容之一，还往往认为口头询问遵循了被指控者是诉讼主体而非诉讼客体之正当程序要求[3]。

口头原则对于对质询问权的保障主要体现在两个方面。

一是被指控者应当与不利证人“面对面”。

“面对面”是对对质询问权的形式要求，即“对质双方应当到场，具备直接提问、辩驳和观察的条件”[4]，体现了证人作证（陈述）当时，被指控者在场的必要性，同时应以知悉不利证人的身份为前提；二是言词交流。

促进证人与被指控者的当面交流，能够推动解释和揭露、否认或者承认真相。

而书面讨论并不会如言词交流那样真切，从而会直接影响到对证人诚实性及其证言可信性的判断。

（二）证人到庭
欧洲人权法院将刑事诉讼理解为以“控辩式三角结构”为基础的程序，也就表明询问证人应当在中立的法官面前进行参见：Ringeisen v. Austria， judgement of 16 July 1971， Series A no 13，（1979-80）1 EHRR 455，at[95].，法庭理应成为询问证人的重要场所。

对此，欧洲人权法院主要从两个方面进行了论证：一是法律正当程序的角度。

公正审判权源于英美法的正当法律程序（due process of law），而后者的基本要求是“权利受到影响的当事人获得被听审的机
会”[5]。

欧洲人权法院对《公约》第6条第1款的解释，正是将获得独立且公正的法官听审作为公正审判权的基本内涵，而这对《公约》第6条第3款下所包括的最低限度权利具有当然的涵盖作用。

所谓“充分且恰当的机会”，应当包含被指控者询问证人的过程应当由独立且公正的法官予以全程见证这一实质性要求。

二是证据可靠性判断的角度。

基于法官的中立地位以及对事实判定的决定作用，被指控者对不利证人的询问处于独立且公正的法官主持之下，让其亲历询问证人的整个过程，有助于确定证言的真伪，从而实现公正审判。

在卡尔多诉法国（Cardo
v. France）一案中，欧洲人权委员会便强调：“询问证人最为重要的问题，是能够让法庭亲眼
观察证人接受询问时的言行举止，从而有助于法官对证言的可靠性形成自己的内心确信。

”
（三）平等武装
《公约》虽然没有明确提及平等武装原则，但平等武装作为公正审判的固有内容却得到欧洲人权法院和欧洲人权委员会的高度重视和反复强调。

毕竟，离开控辩双方的平等武装这一前提条件，刑事司法的公正性将无从谈起。

在奥夫纳与鲁普芬格诉奥地利（Ofner and Hopfinger v. Austria）一案中，欧洲人权委员会指出：“检察官与被告人的程序平等rocedural equality），一般可称为‘平等武装’，这是公正审判的一项内在要素。

”
参见：Ofner and Hopfinger v. Austria[1962]ECHR，524/59and617/59，at[45].平等武装原则虽然不是一项具体的权利，但却致力于确保《公约》规定的各项权利公正地得到适用。

对于对质询问权，平等武装原则至少具有以下三个方面的保障：一是知悉对方证据的权利，即应当让被指控方知悉不利于己的证人所陈述的主要内容，而不能由控方在辩方不知情的情况下提交法院裁判；二是评论对方证据的机会，即在知悉不利证人陈述的基础上，对该证言予以应对和反驳；三是获得律师帮助的权利。

虽然根据《公约》第6条第3款c项的规定，被指控者既可以自行辩护，也可以选择由律师进行辩护，但对于询问证人这种需要具备相当法律技术水准的工作，辩护律师的参与直接关系到控辩对抗中辩护职能的发挥。

事实上，欧洲人权法院的判例往往认为，辩方律师完全能够代表被指控者单独对证人进行询问参见：Pelladoah v. Netherlands[1994]ECHR，16737/90，at[41]； Van Geyseghem v. Belgium[1999]ECHR，
26103/95，at[35].。

（四）官方义务
让被指控者获得“充分且恰当的机会”，其前提是证人能够到场接受询问。

由于被指控者往往缺乏促使证人到场的必要手段，确保证人到场的责任必须由官方予以承担，否则，对质询问权必将变为一纸空文。

欧洲人权法院根据《公约》第6条第1款及第3款d项的规定，要求各成员国负有促使证人接受对质询问的义务，即应当采取有效措施确保证人能够到场接受被指控者的对质询问，但证人因客观原因，如生病、死亡、失踪以及在国外羁押等无法到庭的情形除外。

因此，欧洲人权法院在审理案件时，往往重点审查被申诉国是否采取了切实有效的措施确保证人到庭。

在盖比利恩诉亚美尼亚（Gabrielyan v. Armenia）一案中，亚美尼亚国内法院为
了能让证人出庭作证而延迟审理，同时要求警察采取有效措施确保证人在下次庭审中到庭，但最终证人未能到庭。

欧洲人权法院认为，官方未能采取有效措施确保证人到庭。

理由是警察仅仅根据证人提供的住址去寻找证人是不够的，而且并无证据显示警察试图查明证人是否有新的住址以及离开旧址时的一些细节问题，包括旧址到底是长期住址还是临时住址，证人是否有可能在近期返回等参见：Gabrielyan v. Armenia，[2012]ECHR，8088/05，at[82].。

该案最终因为
官方未能尽到确保证人到庭的义务而被判有违《公约》的对质询问权条款。

二、对质询问权在欧洲人权法院审判实践中的限缩
虽然欧洲各国的刑事诉讼制度差异很大，但每一个签署《公约》的成员国都认为本国的刑事诉讼程序符合公正审判的要求。

然而，作为最低限度权利的对质询问权，其公正标准却在欧洲人权法院的审判实践中被不断修正。

（一）询问方式和手段的多样性
如上所述，知悉证人的身份并进行“面对面”的询问是达到“充分且恰当”要求的因素之一。

然而，欧洲人权法院在其审判实践中，却因个案的特殊情况而未能始终严格恪守这一标准。

从其判例来看，缺乏“面对面”要素的作证行为往往会得到认可，其中又以匿名作证和远程视频作证最为典型。

匿名作证主要是指证人以隐瞒真实身份的方式作证，隐匿的范围一般为包括被告人在内的所有人。

虽然匿名作证一直被视为特殊情况下的作证方式，但自从欧洲人权法院认可这种方式之后，“匿名作证案件数量的增长幅度却大得惊人”[6]。

事实上，欧洲各成员国一般都有专门针对匿名作证的规定。

英国《2008 年刑事证据（证人匿名）法》第4条规定，只有在满足一定
条件时这些条件主要包括：1.为了保护证人或其他人员的安全，或防止财产的严重损失，或者为了防止对公共利益的现实损害；2.采取匿名措施与被告人获得公正审判相符；3、为了司法
利益必须采取匿名措施，因为在法院看来证人作证是非常重要的，而且如果没有匿名作证令的话，该证人不愿意作证。

，法院才能够发出证人匿名作证令。

《法国刑事诉讼法典》第706-58条规定，在符合下列两项条件的情况下，证人可以通过匿名的方式作证：第一，重罪或者至
少当处3 年监禁刑的轻罪；第二，公开证人的身份可能使证人、证人的家庭成员或近亲属的生命或安全面临严重危险。

在符合上述两项条件的情况下，经共和国检察官或预审法官申请，自由与羁押法官可以决定不在诉讼案卷中出现证人的真实身份。

而欧洲人权法院在审查相关案件时，亦详细地讨论了对匿名证人进行询问的特殊方式，包括：将被告人暂时带离法庭；将证人与旁听民众和被告人隔开；在法庭外在律师在场的情况下询问证人；限制辩方向证人提出可能暴露证人身份的问题[7]。

但不管采用何种方式，法官应当知悉证人的身份，被告人的律师应
当在能够观察证人举止的情况下询问证人（可能导致泄露证人身份的问题除外）参见：Van Mechelen v.The Netherlands，[1997-III]RJD 691，（1998） 25 EHRR647，at [54].。

允许证人匿名作证，主要是基于对证人及其亲属人身权利的保护，避免受到来自被指控方的威胁。

但因无法知晓证人身份且难以面对面进行对质，使得被指控者的对质询问权受到了一定的限制，并且不利于发现真实。

为此，欧洲人权法院一般要求匿名证人必须出庭。

在戴尔达诉法国（Delta v. France）一案中，申诉人戴尔达被控抢劫，被害人及其朋友因目击整个作案过程，对申诉人进行了指认并做出了归罪陈述，但均以匿名方式作证而且未能出庭。

欧洲人权法院认为，两名证人匿名作证且在整个诉讼程序中均未接受申诉人及其辩护律师的对质询问，全案的指控证据也仅仅是这两名证人的证言。

因此，匿名证言的可信性以及证人的诚实性均难以保障，故判定该案有违《公约》第6条第1款和第3款d项之规定参见：Delta v. France[1990]ECHR，
11444/85，at[37].。

从该案的判决结果及理由不难看出，欧洲人权法院对匿名证言的可信性采
取了更为严格的态度，即定罪不能完全依靠匿名证人的证言，同时，匿名证人的证言之间亦不能相互补强。

出于与匿名作证方式相同考虑的远程视频作证，由于具有“可视”与“可听”的优势，往往能够拟制出“面对面”的场景因素，一定程度上得到了欧洲人权法院的认同。

在维拉诉意大利（Viola v.Italy）一案中，申诉人是有组织犯罪集团成员并涉嫌谋杀。

为了保护证人，意大利国内法院让证人采用了远程视频的方式进行作证。

欧洲人权法院在对该案的审理中认为，“在已有的判例中，依靠远程视频作证符合立法本意，而通过这种方式所取得的证据能够达到《公约》第6条关于遵循正当程序的要求。

”
参见：Viola v. Italy[2007]ECHR ，45106/04， at[67].根据证人的不同情况，远程视频作证一般分为双向可视和单向可视。

匿名证人有时便会采用单向可视的方式完成整个作证过程。

但远程视频作证的许可范围却远不止于此。

在少量涉及远程视频作证的判例中，欧洲人权法院明确了几种可以适用的情形：一是证人身处外国，或者对亲自出庭感到恐惧的证人进行询问参见：King v .Unite Kingdom[2005]ECHR ，13881/02 ，at[38]； Zhukovskiy v .Ukraine[2011] ECHR 31240/03，at[45]； Ahorugeze v.Sweden[2012]ECHR ，37075/09，at[122].；二是在性犯罪案件中，为了充分尊重被害人的个人隐私而对其进行的询问参见：W.S. v.
Poland[2007]ECHR， 21508/02 ，at[122]； S.N. v .Sweden[2002]ECHR ，34209/96， at[47].；三是对重病中的证人进行询问参见：Lawless v .Unite Kingdom[2012]ECHR，44324/11，at[23].；四是为了保护尚未公开身份人员的安全而进行的询问参见：Papadakis v .Former Yugoslav Republic of Macedonia[2013]ECHR ，50254/07， at[91]-[95].。

欧洲人权法院容许远程视频作证的初衷是为了保护证人、被害人的生命、自由以及人身安全不受侵犯，遵循司法程序在合理时限内完结的要求以及在各方利益权衡下最大限度保障被指控者的对质询问权得以实现。

但由于这一方式并非实质上的“面对面”，从而让人担心“图像和声音的失真”是否会给法官以及陪审团对证言“语言性”特征的探知能力造成影响，比如声音的音调以及证人的肢体动作将会与当庭作证不同；另外，基于视频传输过程中所造成的远程图像和声音的迟滞而影响被告人与证人之间的言语交流，也成为远程视频作证广受诟病的原因之一[8]。

（二）询问阶段的非特定性
被指控者在公开的法庭上对不利证人进行对质询问，不仅被认为是对抗制诉讼的固有特点，也是最有利于实现公正审判的方式之一。

所以，“被告人对质询问不利证人的主要场域应为法庭审理之中，对质询问权主要是一项法庭上的权利”参见：Baber v.Page，390US719，725-6（1986）：“The right to confrontation is basically a trial right”.，这一点得到了大多数英美法国家的认可。

欧洲人权法院在其较早的判例中也认为，“在对抗制下，所有证据原则上应当在公开且控辩双方在场的程序中予以出示质证”参见：Barbera，Messegue and Jabardo v. Spain [1988]ECHR ，10590/83，at[78].。

这无疑否定了在审判以外其他场所进行质证的做法，同时强调法庭才是进行对质询问的最佳场所。

然而，“原则上”的表述为欧洲人权法院实际处理案件开辟了例外的通道。

考斯特夫斯基诉荷兰案（Kostovski herland）便是一个重要的转折点。

考斯特夫斯基是有组织犯罪团伙的成员之一，他被指控参与一起持械抢劫案件。

在侦查阶段，两名证人因担心遭受报复，以匿名方式向警察以及预审法官（examining magistrate）做了具有指控性质的陈
述，且没有让考斯特夫斯基及其辩护人参与询问过程。

随后，在证人均未出庭的情况下，法庭采信了证人的庭外陈述，并对考斯特夫斯基做出了有罪判决。

欧洲人权法院虽然最终判定该案有违《公约》第6条第3款d项的规定，但理由却是申诉人及其辩护人未能在整个诉讼过程中获得询问证人的机会，而非仅指庭审环节。

欧洲人权法院强调，所有证据原则上应当在被指控者出庭的情况下以对抗的方式进行公开的听证，但并不意味着为了采信证言必须让证人当庭作证，只要尊重了被告人基于《公约》赋予的权利，采信证人的庭前陈述并不违反《公约》第6条第3款d项以及第6条第1款的规定参见：Kostovski herlands 1989]ECHR ，11454/85，at[41].。

参见：Van Mechelen v .Netherlands[1996]22E.H.R.R330， at[69]-[76]； Bricamount v. Belgium[1989]ECHR，10857/84 ，at[81]-[86].，欧洲人权法院的这一态度变得更为明确，即在满足一定条件的前提下，被指控者在侦查中曾对不利证人进行过面对面的质问或有此机会，就能满足对质询问的要求，而无须在审判程序中再度进行。

为了能够使判决结果更加契合《公约》第6条第1款以及第3款d项的规定，欧洲人权法院虽然一再强调，对证人的询问应当以对被告人做出的有罪或无罪判决的关键环节——庭审或主要的听证程序中进行为原则，但实际结果却是庭前询问的情形显著增多[3]343，以至于欧洲人权法院最终不得不将询问证人的诉讼阶段明确为“判决前诉讼程序中的任一环节即可”（at least at one stage of the proceeding）。

（三）中立者在场的非必要性
欧洲人权法院在其判例中不断强调，被指控者对不利证人的询问需要以对抗式的方式进行，这无疑表明整个询问过程除了控辩双方参与，还必须有中立的司法官在场见证。

如果证人出庭作证并接受询问，满足上述条件似乎顺理成章，而一旦证人无法出庭，在审前程序中接受询问是否还能达到这一要求？在欧洲人权法院的审判实践中，所有涉及《公约》第6条第3款d项的案件中，几乎没有因询问证人时无中立者在场监督而被判违法的判例。

笔者认为，欧洲人权法院在这一问题上的模糊态度主要基于两个方面的原因。

一是欧洲人权法院对“中立性”的认定不够明确。

事实上，欧洲人权法院对“中立性”的阐述和分析常见于对《公约》第5条第3款《欧洲人权公约》第5条第3款的内容为：任何依据本公约第5条第1款c项需要逮捕或者羁押的人应当立即带到法官或者其他经法律授权的行使司法权的官员面前，并且有权在合理的期限内接受审判以及在候审时获得保释的权利，保释应当以保证到案为条件。

进行适用时而产生争议的判例之中。

在席瑟尔诉瑞士（Schiesser
v.Switzerland）一案中，申诉人认为对其做出羁押决定的地区检察官不仅从属于检察官办公室和苏黎世州政府，而且具有侦查职能，不具有中立性，故不属于《公约》所要求的“其他经法律授权的行使司法权的官员”。

欧洲人权法院认为，《公约》中所列明的“法官”和“其他经法律授权的行使司法权的官员”分属两个范畴，虽有所区别，但基于职能的同一性，后者理应具备前者的部分属性，中立性显然是其中之一参见：Schiesser v .Switzerland [1979]ECHR，
7710/76，at[31].，但即便如此，本案中的地区检察官仍然符合《公约》要求。

首先，所谓司法权并非独指裁判权，还应包括法官以及检察官所行使的其他权力；其次，从属的性质并不影响地区检察官的中立地位，因为其决策完全是独立做出的，而且检察官办公室和司法部很少就羁
押问题向地区检察官发布命令和指示；最后，地区检察官享有侦查职能并不意味着其不可能中立，因为他既要收集对被指控者不利的证据也要收集有利证据，而且不履行具体的公诉人职责参见：Schiesser v .Switzerland [1979]ECHR ，7710/76，at[28]-[34].。

然而仅仅五年之后，在德·库伯诉比利时（De Cubber v.Belgium）一案中，欧洲人权法院却判定审前程序中的预审法官不具备《公约》第6条第1款意义上的中立性。

该案申诉人库伯因先前对其实施调查的预审法官成为之后庭审法官中的一员，并最终被判有罪，而提出其没有获得公正的对待。

政府则一再强调，预审法官在正式庭审中并不发表意见，也不是法庭成员，仅仅是客观反映审前调查的情况；而且，预审法官并不负责指控，仅仅是客观收集对被指控者有利和不利的证据，并且独立履行各项职责参见：De Cubber v. Belgium[1984]ECHR ，9186/80，at[28].。

欧洲人权法院没有接受政府的意见，而判决认为，预审法官权力广泛，包括对被指控者涉嫌的犯罪事实实施侦查，具有明显的纠问特征，而且与控方关系密切，很难不让被指控者对其中立性产生合理疑虑参见：De Cubber v .Belgium[1984]ECHR ，9186/80，at[29]-[30].。

虽然欧洲人权法院在该案中支持了申诉人的主张，但却显得非常隐晦欧洲人权法院在判决书中明确指出，其没有理由去怀疑预审法官的中立性，只不过辩方会对其中立性产生疑虑。

参见De Cubber
v .Belgium[1984]ECHR ，9186/80，at[30].，而且没有对“中立性”拟定明确的客观标准。

事实上，欧洲各国的审前程序受诉讼模式的影响而区别较大。

欧洲人权法院认为，不可能也没有必要对所有缔约国的刑事诉讼制度进行统一规范，因为对公正审判原则的遵循并不取决于具体的诉讼模式[6]120。

对于在审前程序中询问证人，大陆法国家往往由负有侦查职能的司法官员负责，其不仅有权决定是否传唤证人，甚至还负责向证人传达辩方提出的问题。

如法国预审法官的主要职责是实施必要的侦查行为，并做出是否将案件交付审判的决定法国《刑事诉讼法典》第81条规定：预审法官应当按照法律规定，进行一切他认为有助于查明事实真相的侦查行动。

，其不仅享有独立的地位，还可采取一切有益于揭示事实真相的调查活动，包括传唤证人到场陈述，并可视情况允许犯罪嫌疑人及其辩护人在场；德国的侦查法官虽不具有侦查权，但有权对检察官所申请采取的某些必要的侦查措施予以审查批准或者根据检察官的提请实施调查，故在认为必要时也可询问证人，甚至在原始证人缺席审判或者主张免证特权时，曾经询问过证人的侦查法官可以作为传闻证据的证人出庭[9]；在瑞士，《联邦刑事诉讼法典》甚至直接规定被指控者在审前程序中对不利证人的询问应当在检察官的见证下进行参见《瑞士联邦刑事诉讼法典》第147条，转引自John D.Jackson， Sarah J. Summers. The Internationalisation of Criminal Evidence：Beyond the Common law and Civil Law Traditions[M]. Cambridge University Press，2012：347.。

而对于英美法国家，审前的听证程序往往由相对中立的预审法官独任主持，控辩双方可以对证人进行提问。

但需要指出的是，英国于《1996年刑事程序与侦查法》废止言词辩论式的预审程序后，预审法官决定将案件交付刑事法院审判之前不再听取任何口头证据[10]。

所以，在符合传闻例外条件的前提下，未能到庭的证人于审前的陈述即便是向警察所做，也有可能符合对质询问权的要求。

显然，无论是警察、检察官抑或预审法官，均非欧洲人权法院所认定的中立监督者。

（四）辩护律师介入的有限性。