论初始义务(张玖利)

论初始义务
张玖利
上传时间:2003-12-15
【摘要】缔约过程中的义务是缔约过失责任中的一个重要问题。

本文将缔约过程中的义务称为初始义务，通过其与先合同义务的比较，对它进行了明确的界定。

指出了它与约定义务、法定义务的区别和联系，从而论证了其独特的价值。

并对违反初始义务的法律后果进行了初步探讨。

【关键词】缔约过失责任初始义务先合同义务约定义务法定义务
一、问题的提出
合同依法成立，对当事人就具有法律约束力。

之所以如此，是因为合同当事人以合同的形式为自己设定了义务。

这种义务，就是约定义务。

一方违反约定义务的行为，可能会使对方当事人受到损失，这时，法律就通过违约责任来实现对受害人的补救，以体现法律的公平正义的价值。

但是，合同的成立不是一憱而就的，双方当事人为契约的缔结要进行接触磋商，经过要约邀请、要约、反要约、承诺等一系列过程。

在这一过程中，双方形成了一种既非合同当事人又非毫无关联的特殊的关系。

但即使有这一过程，也可能因为当事人无法达成合意，而致合同不成立。

另外，已经成立的合同，由于各种原因，也会归于无效或被撤销。

当然，造成无效合同和可撤销合同的效力瑕疵也都产生于订立合同的过程中。

这类情形，在社会生活中为数不少。

诚然，根据合同自由的原则，无论在何种情形，都不存在一项必须订立有效合同的义务。

但是，契约因一方当事人的过失而不成立或无效时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任？
这一疑问，提出的就是缔约上过失问题。

德国法学家耶林于1861年发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对缔约上过失问题进行了系统的、深刻的、周密的分析，他写道：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必有的注意。

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。

简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。

”[1]
现在，缔约上过失理论已经为很多国家立法、判例和学说所采纳，与传统的合同、侵权行为、不当得利、无因管理一样，成为债的发生原因之一，从而完善了债法理论。

由于责任来自于义务，“有义务即有责任，无义务即无责任。

”[2]所以，对当事人在缔约过程中的义务进行研究实有必要。

这种义务，本文采用德国学者著作中的用法，称之为“初始义务”。

[3]
二、初始义务的界定
在论及缔约过程中的义务时，我国理论界一般称之为先合同义务。

对这一概念，我国学者基本上存在两种看法，一种认为它就是指缔约过程中的义务；另一种看法认为，它实际上包括两部分，除了指缔约过程中的义务外，还包括合同成立后生效前当事人应负的义务。

对这种明显区别，可以从他们对先合同义务概念表述上得出结论。

兹列举数例于下：第一种观点认为，先合同义务是指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务。

”
[4]
第二种观点认为，先合同义务是指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。

[5]
第三种观点认为，所谓先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。

[6] 第一种观点以契约的生效时间为区分合同义务与先合同义务的分界点，同时指出先合同义务的性质是附随义务。

但未指明先合同义务的起点和义务的内容。

第二种观点只指出了先合同义务终止时间，而未涉及其它方面的内容，存在明显的缺陷。

相比之下，第三种观点较为可取，它指明了先合同义务的起始时间和义务的内容，不足的是，它未指明先合同义务的终止时间，且对先合同义务的内容表述上存在一定问题。

诚实信用原则是先合同义务的法律基础，所谓的注意义务也源于此。

诚实信用义务皇亲⒁庖逦竦南挛桓拍睿膊荒苡胄⒈；ぁ⑼ㄖ纫逦癫⒘小?br>
笔者在本文标题和陈述自己观点的时候并未使用先合同义务这一概念，其原因有三：一、本文仅对缔约过程中的义务进行研究，在对先合同义务的存在时间理论上尚未统一的情况下，使用“先合同义务”概念有文不对题之嫌。

二、该概念容易引起歧义。

比如，有人认为缔约中的义务是一种合同义务，这与使用的名词多少有点关系。

其实，缔约过失责任主要适用于当事人无合同关系的情况，因一方过失造成另一方信赖利益损失的场合，它并非以合同为基础。

三、近年来，一些国家的立法、判例和学说上，缔约上过失被认为一种特殊的债的发生原因。

缔约上过失已经成为债的体系中的独立组成部分。

仍然以先合同义务来指称缔约上过失行为所违反的义务，不符合民法的这一发展。

所以，在本文中，笔者以“初始义务”来指代缔约中的义务。

笔者认为，初始义务是指自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始至合同成立之时止，在双方间依诚实信用原则逐渐产生的法定义务。

这一概念表明：
1、初始义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。

2、初始义务产生始于双方接触磋商，终于合同成立。

首先，一种观点认为，“先合同义务存在于要约生效后”，[7]我以为，对合同开始进行谈判即接触磋商开始，双方就应当承担初始义务，而不宜仅限于要约生效，对“开始”应作广义的理解。

例如，以特殊的一种缔约方式拍卖为例，在拍卖人发出公告后，如遇拍卖标的物灭失，拍卖人对已经办理了参与竞买手续的竞买人，就负有告知的义务。

否则，对竞买人徒劳往返的差旅费用损失，应当承担赔偿责任。

在这个例子中，就不存在要约。

其次，缔约中的过失，只能产生于合同成立前。

合同成立后，如果立即生效，一方此后发生过失行为，违反的只能是约定义务；如果成立与生效有时间间隔，如，法律、行政法规
规定应当办理批准、登记手续的合同，在此期间，一方拒绝办理登记手续，不构成对初始义务的违反，该行为违反的是附随义务之协力义务。

其本质仍然是约定义务，因为，契约的缔结产生了一种履行义务，“为使债权能够圆满实现，或保护债权人其它法益，债务人除给付义务外，尚应履行其它行为义务，其主要的，有协力义务…等。

诸此义务…学说上又称为附随义务。

”[8]所以，笔者理解，如果不存在给付义务，协助登记等附随义务将无存在之可能。

由此，附随义务与给付义务的性质一样，属约定义务。

3、接触是以签订合同为目的。

此处的合同应指债权合同，不包括身份合同（如收养）和物权合同（如设定抵押权），即以设定、变更、消灭债权债务为目的。

非以缔约为目的，而进行磋商的过程中不存在初始义务，发生一方损害，应按侵权处理。

4、初始义务产生的基础是诚实信用原则，其具体内容并非自始确定，而是随着双方关系的进展，依事态情况而发生。

“诚信原则的不确定性不仅在外延方面，而且更重要的是其内涵更有不确定性。

为了证明这一点，需要作出极为复杂的说明…只有深入到其产生、变化的经济、政治、意识形态条件中去，才能达到深刻。

”[9]诚实信用原则本身的模糊性，使其适用具有极大的自由裁量空间，所以在定义中要表明初始义务的内容，难免挂一漏万。

5、初始义务不是附随义务。

“在合同关系中，民事义务根据其产生根据和效力的不同，可分为本义务与附随义务。

本义务是合同本身约定的义务，主要指给付义务；附随义务是指在笔氯嗽级ㄖ猓诔鲜敌庞迷虻囊螅ㄖㄈ耸迪制淅妫婧贤叵邓
⑸囊逦瘛！?script>WriteZhu('10');虽然初始义务和附随义务一样，基础都是诚实信用原则，但传统意义上或严格意义上的附随义务只存在于合同关系中，而初始义务存在于合同成立前，二者自然不能相容。

三、初始义务与相关义务关系分析
（一）初始义务与合同义务
第一，约定义务产生于有效合同，是以合同关系的存在为前提条件的；而初始义务要解决的是在合同订立阶段或合同无效、被撤销的情形下双方的法律关系问题，所以，对二者进行区分首先要依合同关系是否成立或有效为认定标准。

第二，约定义务是由当事人自由约定的，一经约定，义务内容就具有明确性；而初始义务是一种法定义务，它来源于诚实信用原则，初始义务的内容要具体情况具体分析，具有不确定性。

第三，违反约定义务承担的是违约责任；违反初始义务承担的是缔约上过失责任。

第四，违反约定义务采用的是无过错归责原则；违反初始义务采用的是过错归责原则。

之所以强调过错归责，是因为如对其过错归责无严格要求，而让进行签约谈判的当事人承担无过失责任，必然会动摇合同法契约自由原则的的根本基础和损害其根本价值。

（二）初始义务与法定义务
第一，侵权行为法所加于人们的义务，是他人的人身、财产权利不受侵害的义务，只要人们未以其积极行为去侵害他人的人身、财产就不算违反义务。

而对于初始义务，当事人仅停留于不作为状态并不足够，只有负有作为的义务才算达到要求。

第二，初始义务与法定义务虽然都由法而定，但二者仍有重要区别。

初始义务的产生具有两个前提条件，一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上接触，即双方已
经一种实际接触和磋商的关系；二是这种接触使当事人形成一种特殊的联系，并使双方形成了一种特殊的信赖关系。

这就是德国学者所强调的一种法律上的特殊结合关系。

但是对法定义务来说，法定义务的发生并不需要当事人之间存在任何关系，只有违反义务的行为发生时才使当事人之间产生了损害赔偿关系。

第三，初始义务具有相对性，存在于特定的当事人之间；法定义务具有绝对性，存在于不特定的当事人之间。

第四，违反初始义务承担的是缔约上过失责任；违反法定义务承担的是侵权的民事责任。

四、违反初始义务的法律后果探究
如前所述，违反初始义务承担的既不是违约责任也不是侵权责任，而是缔约上过失责任，此处，我们要研究的是违反初始义务的侵害对象和承担责任的方式问题。

（一）违反初始义务的侵害对象
如耶林在文中指出的那样，缔约上过失破坏了当事人之间的信赖关系，法律所应保护的是当事人因信赖合同的有效成立而产生的信赖利益。

所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。

对于此信赖利益的性质，究为法益抑或权利？对此，少有学者探究。

耶林作为新功利主义（目的）法学派的创始人，他认为，权利就是受到法律保护的一种利益。

当然，不是所有的利益都是权利，只有法律所承认和保护的利益才是权利。

[11]这就是关于权利的有名的利益说。

自然，他是将信赖利益视为权利。

通说认为，权利义务关系就是法律关系。

“其实，法律关系包容之范围较权利义务关系广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最主要之内容。

”“法律关系，包括权利义务关系及由法益资源自由资源所衍之关系。

”[12]这种说法确实有一定道理。

曾世雄先生认为，法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。

谓消极承认，一方面肯定其合法性，它方面则提供相对薄弱之保护。

他在“法益存在之样态”中提到，权利形成前形成权利过程中生活资源之保护，原属法益问题，有提升为权利之层次而规范之者，如无权代理、给付自始客观不能。

[13]而这两种情形正是《德国民法典》和我国台湾地区民法关于缔约上过失责任在立法上的类型。

故，曾先生认为，信赖利益本为法益，只不过法律将其提升到权利的层次予以保护。

笔者同意曾世雄先生的观点，需要进一步说明的是：权利人无法请求初始义务人履行。

“一方违反了这些义务（作者注：指缔约中的义务），另一方不能诉请其履行；因为这些义务旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负，如一方及时和完整地提供有关信息。

所以，典型的事例是没有向当事人作出说明的情形。

该当事人之所以不能诉请履行，是因为他根本不知道他需要有关信息。

”[14]这也是曾先生所谓的消极承认之相对薄弱之保护。

只有过错的违反了这些义务时，才能诉请损害赔偿。

（二）承担责任的方式
违反初始义务承担民事责任的方式，在我国学者中也有争议，有学者认为，“缔约过失只以损害赔偿作为其责任形式”；[15]也有学者认为，“承担缔约过失责任的方式，以损害赔偿为主要方式，此外还可以适用返还财产等方法。

”[16]
缔约过失责任大多数产生于合同无效和合同不成立的情形。

我国《合同法》第58条规定了合同无效的法律后果：返还财产和赔偿损失。

所以，有人认为，返还财产也是承担缔约过失责任的方式。

这一观点值得商榷。

首先，缔约过失责任是一种过错责任，而返还财产不以过错为前提，只要合同无效或被撤销，因该合同取得的财产就应返还。

其次，合同无效或被撤销，在不存在善意取得的情况下，财产的所有权并未发生转移，原所有人是基于物上请求权而享有要求返还的权利。

物上请求权自然不可能是缔约过失责任。

缔约过失责任仅以损害赔偿为承担民事责任的方式，其最重要的原因在于：缔约中的过失行为所侵害的是缔约另一方的信赖利益，而非积极利益。

注释：
[1] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第89页。

[2] 梁慧星：《论民事责任》，《中国法学》1990年第3期。

[3]【德】迪特尔·梅迪斯库：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第342页。

[4] 陈丽苹、黄川：《论先契约义务》，《中国法学》1997年第1期。

[5] 李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第181页。

[6] 崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第285页。

[7] 崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第112页。

[8] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第96页。

[9] 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第74页。

[10] 马俊驹、余延满著：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第84页。

[11] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第285页。

[12] 曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第69－70页。

[13] 参见：同12，第62－64页。

[14]【德】迪特尔·梅迪斯库著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第342页。

[15] 王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第607页。

[16] 姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，《法商研究》2000年第2期。