建设工程转包和违法分包挂靠预防和对策

– 96 – 2012年第11卷第3期
引言转包和违法分包是各种基础设施建设领域存在的通病和顽症，近十年来，随着《中华人民共和国招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大程度的规范，对从源头上预防腐败，保证工程质量起到了很好
的作用。

但还有很多地方或部门长期以来不仅屡禁不止，而且还呈现出新的趋势、新的特点，同时具有较强的隐蔽性，这些行为严重干扰和破坏了建设市场秩序，是工程施
工出现种种问题以及各种安全、质量事故，拖欠农民工工资的主要原因之一，其背后可能涉及到多种利益关系或隐藏着商业贿赂、贪污腐败等问题。

建设业主如何在工程建设的前期准备阶段，针对可能出现的问题，主动采取一些有效预防措施，以防范工程面临的风险呢？ 一、合法的分包、转包和违法分包、挂靠的基本涵义（一）合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包，合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式，是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。

（二）工程转包是指“承包单位承揽建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

（三）违法分包是指不具备合法的分包条件的行为：
①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（四）挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。

二、工程转包、违法分包和挂靠的危害（一）工程转包、违法分包和挂靠实际上是承包人将中标项目部分或全部转手让给他人，擅自变更合同主体，使他人事实上成为该中标项目新的承包人的行为，中标人没有全面履行合同约定的义务，违反了合同和法律的规
定，也违背了招标人的利益，是不负责的、违法的行为。

建筑工程质量处处关系到人民生命、财产安全，工程中标
单位把工程转包、违法分包给其他建筑施工企业，其目的仅仅是收取“管理费”，而没有按照规定履行任何合同责任和义务。

必然导致工程质量和安全无法得到保证。

（二）企业追求的目标是利益最大化，由于市场竞争激烈，通常情况下经评审的合理低价的工程项目，主要是投标单位通过优化技术和管理手段的结果，利润率已经相
对较低。

在被抽取一定比例“管理费”后，资金显然相对紧张，实际的施工方必然会想方设法节约施工成本甚至不择手段、偷工减料或以次充好，导致工程材料、费用投入不足，给工程建设埋下质量和安全隐患。

三、预防和对策
（一）招标代理单位的选择：在工作实践中，也发现少部分招标代理单位因为利益关系，钻国家政策的空子，通过暗箱操作，甚至组织或纵容投标单位进行围标。

所以建设工程转包和违法分包挂靠的预防和对策
张儒爱 粟英伟
（1.邕宁区公路管理所，广西 南宁 530200；2.良庆区公路管理所，广西 南宁 530200）
摘 要：文章介绍工程建设中转包，违法分包和挂靠的危害性，并针对具体行为和施工阶段提出预防措施和对策。

关键词：工程转包；违法分包挂靠；预防；对策
中图分类号：[TU-9] 文献标识码：A 文章编号：1671-8089（2012）03-0096-02
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2012年第11卷第3期 – 97 –招标代理的选择很大程度上会影响招标的结果。

（二）资格预审阶段，主要是根据投标单位的企业信用记录和等级，对投标单位的业绩进行了解，对于有转包和违法分包和挂靠的投标人，在进行资格预审时应设置相关准入条款，对不符合规定条件的则加以拒绝。

如果为资格后审，则要通过在招标文件中设置相关准入条款来限制有不良记录的投标人进入。

（三）招标文件编制阶段，在合同条件中增加制约项
目管理机构主要管理人员如项目经理、总技术负责人、质检主管人员、安全管理人员的条款，运用经济杠杆对主要管理人员缺勤、人员变更等要履行严格的审批手续，并进行相应的经济处罚。

依托法律和行政法规前瞻性地设定严重违约的处罚条款，明确违法分包转包的合同责任，必要时业主可以单方面解除合同，并没收承包人的履约保证金。

通过一系列严密的合同制约，在工程招标阶段使得投标人明白违法分包转包应需付出的经济代价，引导投标人自觉遵纪守法，诚信自律，进而不断规范自身的行为。

（四）科学确定评标的标准。

尽量不以“最低报价”作为定标的标准，对于大、中型的建设工程，评价的标准应从报价、质量、工期、安全、承包商的社会信誉等5项指标进行综合评估，以经评审的最低投标价法作为衡量企业施工能力的标准。

这样一方面可以选择到最优秀的施工单位，另一方面则可以避免因恶性低价竞争而导致的转包和违法分包行为的发生。

（五）施工准备和施工阶段可以从现场看出，无论是转包、违法分包和挂靠，其基本特征都是投标施工文件中所载的机械、设备和管理人员均没有按照投标书承诺的时间和数量按时到位，承包方总是找各种理由进行拖延或者规避。

在施工准备阶段，建设单位应会同监理单位检查承包单位的履约情况来加以甄别。

（六）完善合同管理手段。

在施工阶段定期对转包和违法分包开展专项检查。

工程业主要经常会同监理工程师根据合同和进度要求，针对承包人的人员、机械、设备、工程进度、质量控制水平进行检查，对照监理工程师审批的施工组织计划，投标文件和施工合同文件的要求，综合检查结果进行研究提出整改措施，通过经济甚至法律手段，制约和督促承包单位严格遵守工程承包合同的有关条款。

通过监理单位的有关承包人履约能力的评价等列入承包单位信用记录，报上级主管部门备案。

（七）依靠法律手段，扎实推进工程治理各项工作。

政府各监管职能部门要根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、国务院《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、法规的规定对建设市场加大检查和执法的力度，保持查办工程建设领域违纪违法案件的强劲势头，并使得严格执法的常态化。

运用法律手段，严厉查处工程建设领域中的各种转包和违法分包行为，对
于构成犯罪的，交由司法部门依法追究刑事责任。

（八）全面推进工程建设项目信息公开和诚信体系建设，按照建设项目信息公开制度，跟踪公布建设项目的进展情况，自觉接受社会监督。

同时进一步完善工程建设领域信誉评价、项目考核、合同履约、黑名单等市场信用记录，整合有关部门和行业信用信息资源，通过公共信息平台向社会公布。

建设项目管理单位通过对参与工程建设企
业单位进行信用登记和信誉评价，再由行业主管部门集中向公共信息平台输送被考核企业单位和个人信用登记和信誉评价信息，逐步形成企业诚信机制，达到鼓励诚信，惩戒失信的目的，对施工企业和管理人员形成社会约束，从而引导企业单位自觉树立诚实守信、依法经营观念。

（九）加强宣传和舆论监督作用。

对参与工程建设相关的单位和人员要经常进行法律法规、纪律和职业道德等方面的教育，特别是2010年中纪委印发《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用中国共产党纪律处分条例若干问题的解释》，并通过惩治渎职侵权、官商勾结、以权谋
私等违纪违法行为的典型案例进行警示教育，不断增强领导干部和相关工作人员廉洁自律，自觉抵制转包和违法分包行为的意识，同时通过新闻媒体加强对专项治理工作的宣传报道，强化对工程建设领域的舆论监督和社会监督。

四、结束语总之，治理工程转包和违法分包挂靠的问题，涉及到
国家法律法规，各级政府和行业监管主体，各行业工程建设参与者等诸多领域，涉及面广，工作难度大。

各级主管部门在切实加强履行行业监管职责的同时，应注重调查研究，加强协调，在广泛听取各种意见和建议的基础上，不断探索解决问题的新思路，进一步完善法规体系，只有从源头上加以遏制，才有可能从根本上解决工程转包和违法
分包挂靠的问题。

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