建设工程合同管理之欧阳法创编

第二章建设工程合同
管理
一、建设工程合同的概念
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程款的合同包括工程勘察、设计、施工合同等。

建设工程实施监理的委托人应当与监理人采用书面形式订立委托合同。

一、建设工程合同管理是工程项目管理的核
心
合同管理制的基本内容是：建设工程的勘察、
设计、施工、材料设备采购和建设工程监理都
要依法订立合同。

各类合同都要有明确的质量
要求、履约担保和违约处罚条款。

违约方要承
担相应的法律责任。

二、建设工程合同管理的方法
（一）严格执行建设工程合同管理法律、
法规
（二）普及相关法律知识，培训合同管理
人才
（三）建立合同管理机构，配备合同管理
人员
（四）建立合同管理目标制度
（五）推行合同示范文本制度
推行合同示范文本制度，一方面有助于当
事人了解、掌握有关法律、法规，使具体
实施项目的建设工程合同符合法律法规的
要求，有利于行政管理机关对合同的监
督，有助于仲裁机构或者人民法院及时裁
判纠纷，维护当事人的利益。

使用标准化
的范本签订合同，对完善建设工程合同管
理制度起到了极大的推动作用。

第二节建设工程合同管理法律基础一、合同法律关系
（一）合同法律关系的构成
1. 合同法律关系的概念
合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容，改变其中的任何一个要素
就改变了原来设定的法律关系。

2. 合同法律关系主体
（1）自然人
（2）法人
法人应当具备以下条件：A依法成立；B有必要的财产或者经费；C有自己的名称、组织机构和场所；D 能够独立承担民事责任。

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。

非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。

（1）其他组织
法人以外的其他组织也可以称为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体，合伙企业、个人独资企业等。

1.合同法律关系的客体（1）物（2）行
为（3）智力成果
4、合同法律关系内容
合同法律关系的内容是指合同约定和法律
规定的权利和义务。

合同法律关系的内容
是合同的具体要求，决定了合同法律关系
的性质，它是连接主体的纽带。

（二）代理关系
1.代理的概念和特征
代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

代理有以下特征：
（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为（3）代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志
（4）被代理人对代理行为承担民事责任。

2、代理的种类
以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。

超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担责任。

第三节合同法律制度
1.合同形式的概念和分类
合同的形式可分为数码形式、口头形式和其他形式。

其他形式则包括公证、审批、登记等形式。

3、合同的内容
《合同法》规定了合同一般应当包括的条款：
（1）当事人的名称或者姓名和住所
（2）标的
（3）数量
（4）质量
（5）价款或者报酬
（6）履行的期限、地点和方式
（7）违约责任
（8）解决争议的方法
三、格式条款
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协调即采用的条款。

格式条款又称为标准条款。

在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

四、合同的效力
（一）合同生效应当具备的条件
1.当事人具有相应的民事权利能力和民事
行为能力
在建设工程合同中，合同当事人一般都应
当具有法人资格，并且承包人还应当具有
相应的资质等级，否则，当事人就不具有
相应的民事权利能力和民事行为能力，订
立的建设工程合同无效。

2.意思表示真实
意思表示真实是合同的生效条件而非合同
的成立条件。

3．不违反法律或者社会公共利益
七、无效合同
（一）无效合同的概念
无效合同是指当事人违反了法律规定的条
件而订立的，国家不承认其效力，不给予
法律保护的合同。

无效合同从订立之时起
就没有法律效力，不论合同履行到什么阶
段，合同被确认无效后，这种无效的确认
要溯及到合同订立时。

1.无效合同
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损耗国家利益的合同
（2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同
（3）以合法形式掩盖非法目的的合同
（4）损坏社会公共利益；
（5）违反法律行政法规的强制性规定的合同（二）无效合同的确认
无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。

九、合同的履行
（一）合同履行的概念
合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。

1.全面履行的原则
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

即合同约定的标的、价款、数量、质量、地点期限、方式等全面履行各自的义务。

按照约定履行自己的义务，既包括全面履行义务，也包括正确适当履行合同义务。

（1）质量要求不明的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准
或者符合合同目的的特定标准履行。

作为建
设工程合同中的质量标准，大多是强制性的
国家标准，因此，当事人的约定不能低于国
家标准。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。

如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。

逾期交付标的物的，遇价格上涨时按原价格执行；遇价格下降时按新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期交付款的，遇价格上涨时按新价格执行；遇价格下降时按原价格执行。

2.诚实信用原则
第四节建设工程委托监理合同
（一）建设工程委托监理合同的概念
建设工程委托监理合同简称监理合同，是委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。

监理合同是委托合同的一种。

委托监理合同的标的是服务。

二、监理合同的履行
（一）监理人应完成的监理工作
虽然监理合同的专用条款内注明了委托的监理工作的范围和内容，但从工作性质而言属于正常的监理工作。

作为监理人必须履行的合同义务，除了正常工作之外，还应包括附加监理工作和额外监理工作。

第五节建设工程施工合同管理
（一）建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。

建设工程施工合同的标的是建筑产品。

（一）建设工程施工合同范本
施工合同范本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成并附有三个附件。

3.附件。

范本中为使用者提供了“承包人承揽工程
项目一览表”、“发包人供应材料、设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件，如果具体项目的实施为包工包料承包，则可以不使用发包人供应材料设备表。

（二）对双方有约束力的合同文件
1.合同文件的组成
（1）订立合同时已形成的文件
A施工合同协议书
B中标通知书
C投标书及附件
D施工合同专用条款
E施工合同通用条款
F标准、规范及有关技术文件
G图纸
H工程量清单
I工程报价单或预算书
（2）合同履行过程中，双方有关工程洽谈、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的
合同文件，将其视为协议书的组成部分。

2.对合同文件的优先解释次序
通用条款规定，上述合同文件原则上应能够互相解释、互相说明。

但当合同文件中出现含糊不清或不一致时，上面各个文件的序号就是合同的优先解释顺序。

（三）对施工质量的监督管理
（3）不符合质量要求的处理
不论何时，工程师一经发现质量达不到约定标准的工程部分，均可要求承包人返工。

承包人应当按照工程师的要求进行返工，直到符合约定标准，因承包人的原因达不到约定标准，由承包人承担返工费用，工期不予顺延。

因发包人的原因达不到约定标准，由发包人承担返工的追加合同价款，工期相应顺延。

（四）隐蔽工程与重新检验
3.重新检验
无论工程师是否参加了验收，当其对某部分的工程质量有怀疑，均可要求承包人对已经隐蔽的工程进行重新检验。

重新检验表明质量合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期；检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。

第六节建设工程施工索赔
一、建设工程施工索赔概述
（一）施工索赔的概念
索赔是当事人在合同实施工程中根据法律、合同规定
及惯例对不应由自己承担责任的任何情况造成的损失向合同另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。

在施工阶段索赔发生较多。

不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。

只有实际发生经济损失或者权利损害，一方才能向对方索赔。

索赔是一种未经对方确认的单方行为，索赔的最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）才能实现。

二、索赔程序
（一）承包人的索赔
1.承包人提出索赔要求
2.工程师审核索赔报告
3.确定合理的补偿额
4.发包人审查索赔处理
5.承包人是否接受最终索赔处理
（二）工程师的索赔管理任务
1.预测和分析导致索赔原因和可能性
2.通过有效的合同管理减少索赔事件发生
3.公平合理地处理和解决索赔。