跨国公司商业贿赂犯罪查处若干难点——以跨国医药公司个案为视角

【法学与法律适用】跨国公司商业贿赂犯罪查处若干难点—— 以跨国医药公司个案为视角李 红（北京警察学院，北京 102202）摘 要：在经济全球化深入发展背景下，跨国公司商业贿赂愈演愈烈。

基于跨国公司不同行业特征和管理制度，商业贿赂手段多样化、复杂化、隐蔽性增加了案件侦办难度与困惑，国际国内社会对跨国商业贿赂的立法完善与司法合作愈加重视，将有利于对跨国贿赂的防范与制裁。

关键词：跨国公司；商业贿赂；医药中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：2095-5758（2016）06-0019-062016 年 11 月第 6 期November 2016No.6北京警察学院学报Journal of Beijing Police College沃尔玛、朗讯、百事可乐、西门子、德普、UT 斯达康、摩根斯丹利、家乐福、强生、多美滋、葛兰素史克、力拓、美国辉瑞制药、雅芳、IBM……，几乎每年都有跨国公司①在华涉嫌商业贿赂的丑闻爆出。

近五年来，从沃尔玛向中国官员行贿10余万元人民币，到全球最大的诊断设备生产企业德普公司向中国国有医院医生行贿162.3万美元，再到戴姆勒向中国石油、中国石化等中国三家公司官员行贿近260万欧元，跨国公司在中国的商业贿赂之风愈演愈烈。

跨国公司在华商业贿赂案件呈现出数量多、规模不一等特点，而葛兰素史克（中国）投资有限公司（以下简称GSKCI）涉及商业贿赂一案②（以下简称GSK 案）最具典型性与严重性，该案比较集中地反映了我国医药行业商业贿赂的贿赂手段。

因此，本文将重点以GSKCI 等医药领域案例为视角对跨国公司在华商业贿赂犯罪的特点和查处进行分析探讨。

跨国公司商业贿赂行贿方涉及跨国公司、跨国公司国内外高管，受贿方涉及东道国官员、企事业单位的工作人员。

跨国公司基于其强大的经济实力和商业背景，商业贿赂手段花样层出不穷，除传统手段外，经常采取支付技术服务费、咨询费、顾问费、组织出国考察、研讨会等更隐蔽的方式，或者送领导子女出国、赞助出书、安排工作以及和官员私下开办公司进行“关联交易行贿”等方式，甚至有时通过境外途径输入行贿资金，以越来越隐蔽的方法规避中国现行法律，犯罪主体及犯罪手段的复杂多样，导致对商业贿赂犯罪案件侦查的难度增大，收稿日期：2016-07-20作者简介：李红（1973—），女，北京警察学院法律教研部副教授，主要从事经济法学、国际法学研究。

① 跨国公司在国际上并没有一个统一的法律定义。

1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，即：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。

② 葛兰素史克中国行贿事件是2013年7月我国爆出的一个药品行业的行贿受贿事件。

涉及此事件的主要厂家葛兰素史克利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境，导致药品行业价格不断上涨。

因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，部分高管被依法立案侦查。

透过已经查明的更多案件细节，一个跨国药企的商业贿赂利益链显现出来。

为此需要不断开拓新的查证视角和途径。

一、跨国公司商业贿赂涉及罪名庞杂，国内外法律适用尴尬并存商业贿赂犯罪不是一个罪名，也不是一类法定罪名，而是对商业贿赂现象进行的高度概括。

2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了商业贿赂犯罪涉及八种罪名，即：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。

如GSK 案囊括了大多数罪名（如对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对单位行贿罪、单位受贿罪），但除了前两个罪名，其他涉嫌罪名并没有追究。

跨国商业贿赂的犯罪主体不是普通的国内主体，而是从事交易的跨国公司母公司、子公司或其分支机构及其交易相对方，其在中国发生的行贿行为往往受到母公司所在国的追查。

2005年至2011年，因在中国涉嫌商业贿赂，至少有16家跨国公司受到美国证券交易委员会（以下简称SEC）或美国司法部追究，目前这16家公司已经跟SEC 和美国司法部达成和解。

在中国行贿并受到美国 1977年《海外反腐败法》①（以下简称FCPA）制裁的跨国公司中，美国德普公司是第一家，朗讯是第二家。

根据FCPA，虽然不具有美国国籍，或非在美国注册，但是在美国发行证券或者主要业务所在地在美国的所有企业，以及这些企业的管理人员、董事、雇员、代理商、持股人，如果在美国境内利用邮件或州际商业的任何工具或腐败手段或采取任何手段来继续提供支付、支付的允诺，或授权支付任何金钱或提供礼物、给予的允诺，或授权提供任何财物给任何外国官员或者政党，取得任何不正当利益都是违法行为，美国司法机构均具有管辖权。

根据该法，海外行贿对象包括任何外国政府官员、任何外国政党官员、任何外国政府、政党官员的候选人、国际公① 为了遏制美国公司或企业的海外行贿行为，重建公众对美国商业系统的信心，维护美国在国际上的形象，美国国会于1977年以绝对优势通过了《反海外腐败法》（FCPA），其后经过1988年、1994年和1998年三次重要修改，体系得到进一步的完善，是目前规制美国企业以及相关个人对外行贿最主要的法律。

② 2010年，美国司法部公布的一份文件显示，中国国内有19家企业卷入美国控制的跨国行贿案，仅大型央企或其旗下企业就超过10家，该文件还详细披露了各家公司涉及的受贿金额及具体的受贿人名单，但对于这些已经披露的案件，无任何公开的信息表明受贿方受到了中国法律制裁。

共组织的任何官员、任何知道通过其向上述任何官员的支付或者许诺支付的其他人。

FCPA 并不要求行贿行为的目的得逞，提供或者承诺行贿即构成违法行为。

由于美国对海外贿赂行为宽泛的管辖以及东道国属地属人管辖权，美国对海外商业贿赂的法网密而不漏，但根据FCPA 规定，该法只能制裁行贿方，根据属地管辖原则，受贿方行为应由中国法律制裁。

跨国公司的子公司所在地在中国且是根据中国法律规定注册成立的企业法人，该企业的国籍是中国，其行贿行为也发生在中国。

但往往由于该子公司的母公司或母国审计发现贿赂问题后才反馈到中国国内，案件的处理大多停留在母国的追究与处罚，如美国朗讯公司因违反FCPA，被美国司法部和SEC 处罚，却没有公开的信息显示受贿的中方人员受到了中国法律的处罚，[1]这让我国司法陷入尴尬与被动。

从媒体公开的各种报道不难发现，被FCPA 调查的跨国公司在华行贿案件基本上都有一个共同点：跨国企业受到了FCPA 的严厉处罚，而受贿的中方单位及其工作人员鲜有受到中国法律的制裁②。

据2015年1月发布的中国首部《反商业贿赂蓝皮书》 报道，GSK 案件把中国反商业贿赂法推到了国际公众的视野。

有舆论认为GSK 案件是一个政治性案件，不能代表中国政府打击商业贿赂的决心。

有人指责中国政府执行反商业贿赂不公开透明，GSK 案件的处罚没有详尽合理的解释。

有人认为很难遵守中国反商业贿赂法，因为法律没有清晰的诠释，而执法也不公正公平。

特别是工商部门作为主要的反商业贿赂行政执法部门在全国各地的执法并不统一，有些合理的商业行为也被认定为商业贿赂。

中国对于政府执法没有有效的监控。

以天津德普诊断产品有限公司商业贿赂案为例，德普构成单位行贿罪，最终却是因为违反FCPA 而向美国缴纳罚金。

天津德普1991年至2002年长达十多年期间向中国公立医院医生共计行贿约合162.3万美元的现金，此外根据SEC 资料，西门子公司在中国的行贿时间跨度长达5年。

跨国公司行贿时间如此之长、数额如此巨大，中国的执法部门却未发现，与其说反腐执法能力令人生疑不如说执法决心之弱。

跨国商业贿赂犯罪对我国经济发展和法治建设的破坏是显而易见的，其挤压了其他资金流入，破坏了自由公平的国际市场要素，因此打击、抑制跨国商业贿赂犯罪是保障我国经济安全、维护司法权威和形象的必然要求。

世界500强跨国企业在华子公司中，因触犯中国法律而站上中国法庭被告席的，GSKCI是第一家。

2014年9月19日长沙市中院依法对GSKCI和马克锐（英国籍高管）等人对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿案进行不公开开庭审理，马克锐等被告人被判处有期徒刑二到三年，GSKCI被判处罚金人民币30亿元，这是迄今为止中国开出的最大罚单。

[2]GSKCI由于母公司在英国，且该公司在美国纽交所上市，所以GSKCI子公司涉嫌犯罪的行为不仅仅受到中国法律管辖，同时也受到英国、美国法律的管辖。

在GSK 案中，中美相关政府部门首次步调一致调查跨国医药企业商业贿赂行。

[3]但GSK案在单位行贿犯罪层面及其他可疑罪名查处方面仍存在一些问题，本案涉及的对国家工作人员行贿及相应受贿者的查处未见报道。

另外，由于行贿、受贿犯罪主体的复杂性，在商业贿赂犯罪案件侦查初期并不能很快确定犯罪主体的身份，国家工作人员与非国家工作人员犯罪相互交织以及公安机关与检察机关互相推诿管辖，增加了案件的侦查难度，降低了案件侦破效率，还可能导致因管辖不当而影响证据的合法性，制约了反商业贿赂工作的深入开展。

二、跨国公司商业贿赂关联多领域和产销环节，证据线索突破是关键近年来我国针对工程建设、医药购销、资产评估、产权交易、政府采购、商贸流通五个重点领域或行业的商业贿赂行为进行集中治理。

行业不同、经营特点存在差异，决定着不同的经营运行模式，因此在商业贿赂案件查处过程中，首先需要掌握涉案公司所属行业的经营特性和运行模式，进而找准案件调查的切入点，如工程建设涉及的商业贿赂案件中，信息发布、标书制订、专家抽取、合同签订、工程监理和工程款支付等是必须关注的重要环节。

以本文研究的切入点——跨国公司商业贿赂重灾区医药购销行业为例，其主要涉及生产（药品和医疗器械生产企业）、销售（经营销售企业）和消费（医疗单位）三个环节。

普通的产销企业内商业贿赂一般通过查账就能发现案源，医疗单位则比较复杂。

GSKCI运营总经理梁宏在接受媒体采访时曾表示，药品注册、价格、医保、招标等多个关节都需要打通，[4]这表明在跨国药企行贿案的背后，存在着一系列与之相关的利益链条。

GSK案涉及生产厂家——有定价权的某政府部门官员——决定药品、医疗机械进医保或进新农合的某政府部门官员——招投标环节的评委专家——经销商——医药代表——医院院长、主管副院长——药剂科——诊疗科室主任——有处方权医生——统方——仓库，上述完整的医疗食物链均被“潜规则”侵染，各个链条逐利者贪婪地瓜分、侵吞患者利益。