2011年万国司法考试答疑精华集1

2011年万国司法考试答疑精华集锦----民法1、诉讼时效与除斥期间如何区分？【问题分析】诉讼时效与除斥期间【相关法条】无【具体解答】关于诉讼时效与除斥期间的区别，如果把现行学说简洁化，那么可以总结为以下两个主要内容，诉讼时效是可变期间。

除斥期间不变期间；诉讼时效不能导致实体权利的消灭，除斥期间导致实体权利灭失。

诉讼时效针对请求权而除斥期间针对形成权。

一般而言，请求权是权利的救济如损害赔偿请求权，法律倾向于保护这些请求权人的权利，所以规定了可变期间（可以中断、延长）并且规定超过时效实体权利不消灭，这是对于救济的保护。

但是形成权一般是对现有权利状况改变的权利，这一权利对于当事人的利益有着深刻的影响，所以规定的除斥期间比较短而且不可变而且期间超过实体权利就消灭，也就是说，目的是为了使这个形成权尽快消灭，因为这是一个会对现有权利状况造成巨大影响的权利，法律的目的在于保障秩序。

【注意事项】理论性的问题更要下足功夫。

2、事实行为不适用行为能力。

为什么？什么是事实行为？【问题分析】本问题涉及事实行为与民事行为的区别【相关法条】无【具体解答】对于问题，结论是：事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。

事实行为不适用行为能力。

具体说明如下：1. 就民法而言，行为区分为民事行为和事实行为两大类。

事实行为与民事行为的主要区别在于：第一，事实行为完全不以意思表示为其必备要素，而民事行为以意思表示为必备要素；第二，事实行为依法律规定直接产生法律后果，民事行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；第三，事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才发生法律规定的效果，民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；第四，事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力，而民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件。

2. 事实行为包括无因管理行为、部分不当得利行为、正当防卫、紧急避险、侵权行为、知识产权法上的创作行发明创造行为等。

从事实行为所包含的内容可以看出事实行为不要求也不可以要求行为人具有行为能力，一个小孩完全可以进行创作，也完全可以实施防卫，也存在侵害他人权利的可能性，故事实行为不适用行为能力。

【注意事项】应掌握事实行为与民事行为的区别及其包含的内容。

3、雇佣合同和承揽合同的区别？【问题分析】本问题涉及的雇佣合同和承揽合同的区别【相关法条】《合同法》第251条揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

【具体解答】1、承揽合同中，承揽人应当具有完成定作人要求的相应资质，比如在完成工作时，自带工具或者设备；雇佣合同中，受雇人只是接受雇主授权或者指示而进行相应的活动。

2、承揽合同中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

3、雇佣合同中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇员对第三人造成损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害存在故意或者重大过失时，与雇主承担连带责任。

【注意事项】承揽合同和雇佣合同在侵权事件中的责任人不同4、下列关于违约金与损害赔偿金之间的关系，哪一表述正确？A 违约金低于损失额的70%时，债权人提出请求的，法院或仲裁机关可以适当提高违约金B 违约金低于损失额时，债权人提出请求的，法院或仲裁机关应当提高违约金C 违约金高于损失额的30%时，债务人提出请求的，法院或仲裁机关应当适当减少违约金D 违约金高于损失额时，债务人提出请求的，法院或仲裁机关应当减少违约金【问题分析】违约金与损害赔偿金之间的关系【相关法条】《合同法》第114条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

【具体解答】从上述法律规定可以看出，合同法对违约金过高过低的规定是原则性的，并未量化，你所说的百分数只在商品房买卖中有，所以，AC错误。

又从上述解释第2款规定可知，约定的违约金“低于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；而约定的违约金只有在“过分高于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

所以，B正确。

【注意事项】违约金的有关法律规定要熟悉5、关于2000卷三84题，甲有4匹马要卖掉，便对乙方说：“你先牵回去试用1个月，满意的话你就买下，价款5000元。

”乙牵回了4匹马，未付款。

设试用期间乙将马4卖与丁，乙与丁之间买卖行为的性质如何？ A有效行为 B无效行为 C效力待定行为D可撤销行为【问题分析】试用买卖合同【相关法条】《合同法》第171条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

【具体解答】依据上述法律规定，本题的正确答案为A。

试用期间试用人乙将马卖给丁，可以推断其认可了试用买卖，乙再出卖马给丁，属于有权处分。

试用买卖中，买受人全部或者部分支付价款，或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该物转卖或者转租的，虽未明确作出认可的意思表示，也应推定为认可。

【注意事项】试用买卖合同期满后，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买6、保管合同中，如果双方未约定保管费的，是否视为无偿保管？【问题分析】保管合同是否有偿的问题【相关法条】《合同法》第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《合同法》第366条寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

【具体解答】１、根据《合同法》第３６６条的规定，在当事人对保管费没有约定或者约定不明确的时候，并不是直接认为该保管合同是无偿的，而是依照《合同法》第６１的规定处理，即可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

只有在依照６１条的规定仍不能确定的，保管才是无偿的。

２、关于保管合同是否有偿是有明确的法律规定的，即《合同法》３６６条和《合同法》第６１条。

【注意事项】确定保管合同是否有偿要按法律规定的步骤来确定.7、请分析《担保法解释》第17条。

【问题分析】问题涉及的是法人分支机构的担保【相关法条】《担保法解释》17、企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。

企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

【具体解答】1、该条规定，分支机构提供保证一定要法人的书面授权，没有授权则保证无效。

2、取得授权时，第一，授权范围不明时，分支机构对全部债务担责；第二，分支机构财产不足，法人承担。

3、未取得授权致保证无效时，分支机构要承担责任的，由其承担。

例：甲公司的分支机构乙，想要为丙公司作保证人，签订保证合同，此时，乙要取得甲的书面授权，如甲公司不同意，则此保证合同无效。

如果甲公司书面授权同意乙作为保证人，但没有对可以保证的范围作授权，则乙要对保证合同中的全部范围担保。

如果最后丙违约，乙要承担保证责任，此时应该以乙的财产来承担，但要是乙的财产不足赔偿的话，则甲也要承担相关的责任。

如果是一开始甲公司就不同意授权，因为乙的原因使保证合同不成立，乙要就此承担一定责任，由乙自行承担。

【注意事项】分支机构的保证需要有企业法人的书面同意。

8、债权人放弃物保的，保证人在其弃权的范围内免责，这里放弃的物保是债务人提供的物保，如果是第三人提供的物保则在此范围内不免责，对吗？【问题分析】人保与物保的并存【相关法条】《物权法》第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【具体解答】物保与人保的并存可以分为两类：第一类是债务人自己物保与保证的并存。

有约定的按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债权人应当先就物保实现债权，然后再向保证人主张不足部分。

债权如果放弃债务人的物保的，第三人在放弃范围内免责。

第二类是第三人物保与保证的并存。

有约定的按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债权人可以选择行使，意思就是第三人的物保和保证是平等的。

债权人放弃第三人物保的，保证人也不可以免责。

9、担保法解释第六十三条：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物，但是，抵押物与其从物为两个以上的人所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

主物和从物应该是必须同属一人，这一条中，“抵押物与其从物为两个以上的人所有时”这句话本身不矛盾了么？【问题分析】抵押物；主物与从物【相关法条】《担保法解释》第63条抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。

但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

【具体解答】 1、我们来举个例子吧，例如船舶和船桨，属于主物与从物的关系。

甲拥有该船舶和船桨，如果甲将该船舶设立抵押，则抵押权的效力及于该船舶的从物即船桨。

该条款后一句的意思是如果甲只拥有该船舶，并将该船用于抵押，但设定抵押后甲又取得可船桨的所有权，但船舶该抵押权的效力并不及于船桨。

2、《担保法司法解释》第63条的规定说明，只有在抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力才及于抵押物的从物。