对“小金库”定性须谨慎

对“小金库”定性须谨慎

——一起私分国有资产案引发的法律思考

一、案件基本情况

天健规划设计公司（以下简称天健）原系某工程规划局下设的研究室，后经改革与规划局脱钩“断奶”，兼具了国有企业与事业单位（自收自支）的双重身份。自二零零二年起，经领导班子集体决定，天健与技高咨询服务中心（以下简称技高）建立了“专家组”的合作模式——将部分设计收入不入账，而是以技术咨询费的名义存在技高，技高扣除手续费和税款后，由天健以“专家酬劳费”的名义从技高支取钱款，用于给公司职工发放奖金和津贴。而实际上，“专家组”的成员是的天健全体职工，也并没有发生什么咨询服务，就是借技高走了个帐，避掉了一部分税款。二零零七年八月，人民检察院经过调查，指控该公司总经理江某、会计何某作为上述事实的直接负责的主管人员和直接责任人，违反有关国家规定，以单位名义将国有资产集体分给个人，已构成私分国有资产罪；另外指控总经理江某、会计何某与公司领导层其他五名成员从技高支取钱款给领导层发放“职务补贴”和“购车补贴”，系利用职务之便，共谋侵吞公共财物，已构成贪污罪，公诉至人民法院。

二、控辩争议焦点

本案七名被告人的十二名辩护人都选择了作无罪辩护，控辩双方对案件基本事实并没有太大异议，争议主要集中在对行为的定性问题

上，在庭审中体现在以下几个方面：

1．“红帽子”企业的性质

控方认为，天健系国有企业，虽无上缴利润任务，但天健的企业注册登记材料表明其国有成分，天健帐外设帐、滥发奖金的行为没有得到其上级主管机关（某工程规划局）的同意，是对国有资产的侵害。

辩方则认为，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定。而且数名当事人的陈述都证明，最初设立天健公司时规划局并没有实际注资，天健的注册资本金是该公司自筹的，且公诉机关所举的证据也不能证明天健的国有成分比重。天健公司一直是自收自支，自负盈亏，它实际上是特定历史条件下产生的“名为国有，实为私营”的戴红帽子企业。

2．所发款项的来源

控方认为，天健的企业性质既为国家所有，则该公司的经营收入应归国家所有，公司职工的奖金及津贴应根据国家有关规定发放。天健领导层设立“小金库”，从中支取给职工发钱是对国有资产的私分辩方认为，天健公司对外承揽设计任务，以单位职工的设计成果换取劳动报酬，其经营收入都是通过设计活动所获得的合法收入，是天健公司集体所有的公共财产，但并不是法律规定的国有资产。将单位公共财产发放给公司全体职工并没有侵害国有资产的所有权，不构成私分；该公司领导层经集体研究发放的补贴，也不是侵吞。

3．自主分配权的有无

控方认为，天健公司存在技高“小金库”的钱系国有资产，未经上级主管机关的批准不得动用，擅自发钱属于越权。

辩方认为，天健公司系企业化管理的事业单位，根据本市人事局的相关规定，自收自支或企业化管理的事业单位，允许单位自主决定分配结构和方式，可以实行企业分配办法，可实行功效挂钩。天健承揽设计任务所获收入是其有权支配的合法收入，公司对此收入有自主支配权，可根据职工所任职位及贡献大小发放酬劳。

4．法律调整的范畴

控方认为，七名被告人涉案金额达上千万元，数额巨大，已分别构成私分国有资产罪和贪污罪，应追究其刑事责任。

辩方认为，天健公司设立“小金库”行为的主要意图在于避税，发钱的目的也在于改善职工福利，虽然在发放方式有违财经纪律，但其不当之处主要表现为帐外设帐、超标发钱，社会危害性较小，故宜按财经违纪行为处理，不应当属于刑法调整的范畴。

三、引发法律思考

1．单位性质界定

规划局在天健公司设立之初并未注入资金，而是天健公司职工自筹资金，自主经营，自负盈亏，因此天健所创利润，公司有权处分。《国家工商行政管理局关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时……可以建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”因此，天健公司应当视为名为国有、

实为集体投资创办的企业，所有者即为公司职工；且天健公司没有上缴任务，其对设计经营盈余应享有所有权和处分权。

2．企业资产定性

从天健公司的注册资产来源来看，规划局出资2.5万元并无偿提供办公场所，而事实上，规划局作为投资人并未履行出资义务，办公场所也是以其无偿的方式提供给天健公司使用，并不是规划局的投资，也不能视为是天健的资产。中共中央、国务院于1992年6月16日发布的《关于加快发展第三产业的决定》关于“加快发展第三产业的主要政策和措施”的第九条规定：“加快发展第三产业……坚持谁投资，谁所有，谁受益的原则……”的政策，纵观本案事实，规划局既然没有投资，就谈不上受益和所有，就不能认天健是一个有国有资产存在的企业，因此公司的财产既不属于国有资产，不属公共财物。3．钱是“分”还是“发”

根据最高人民法院印发的《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》的文件精神，先要分清其企业性质，再要看是涉案财物的性质，而不能单凭《企业营业执照》来界定所有制性质。在本案中，天健公司的实际出资是由公司自筹的，只是借用了规划局的楼房作为办公场所；规划局对天健公司的主管也限于行业规范上的监管，并无财务上的关联。天健公司具有财务自主权，其公司领导层有关集体研究决定对经营盈余的分配方式和额度，天健所发放的是该公司所有的钱，其行为是“发”不是“分”。

4．犯罪主体质疑

值得注意的是，天健公司总经理江某、会计何某作为直接负责的主管人员和直接责任人，涉嫌罪名是私分国有资产罪；同时二人与公司领导层其他五名成员被指控共谋侵吞公共财物，涉嫌贪污罪。而实际上，从技高“小金库”发钱的事都是由公司领导班子集体研究决定的，七名被告人被追究刑事责任的行为形态是相同的。难道仅仅是因为职务身份的不同而导致罪名的差异吗？私分国有资产罪的犯罪主体是单位，承担刑事责任的是直接负责的主管人员和直接责任人，如果天健公司总经理江某、会计何某因前文所述理由不能构成私分国有资产罪的话，七名被告人被指控的贪污罪是否就无所依附了呢？因为本案的犯罪对象都来自于天健存在技高“小金库”的设计收入。退一步讲，如果天健公司私分国有资产罪成立的话，为其做帐的技高服务中心岂不应该作为共犯被一并起诉？难道是检方的疏忽遗漏吗？

四、结语

有点巧合的是，我们在为本案第二被告作辩护的过程中，获悉在十一年之前就同一家法院同一位主审法官的承办下，有一名涉嫌贪污的集体企业负责人被判无罪，这在当时“红帽子”企业间引起了较大反响，体现了特定历史时期的特殊司法现象。在法治日臻进步的当今，宪法与物权法都对私有财产权利的保护作出了规定，法院是否会援引前例作出有魄力的判决，让我们拭目以待。

（本案判决将于十二月中旬作出，出于可以理解的原因，本文所涉及的单位和人名为化名。仅供内部业务交流。）