备案在建设工程施工合同中的效力分析

备案在建设工程施工合同中的效力分析
摘要：建设工程施工合同中的备案只有行政法效力，对合同本身的法律效力本无影响，但一些建设行政主管部门将其内化为建设工程施工合同的生效要件，导致实践中对备案的民事效力产生很大争议。

本文在探讨备案的行政法效力基础上，从合同形式与意思自治两个方面探讨了建设工程施工合同中备案的民事效力，并提出了对备案制度的合理建议。

摘要：备案效力建设工程施工合同
建设工程合同备案，是指合同当事人签订合同后，将合同送交建设行政主管部门存档备查的制度，其是我国行政主管部门规范、监管建筑市场的一项重要举措，对保护发、承包双方的合法权益，规范双方的建设工程施工合同，保证合同的严格履行，防止违法、欺诈等不良现象发生，都发挥着重要作用。

但在实践中，因我国没有统一的建设工程施工合同备案规范，各地实行不同的备案制度，一些地区的备案制度因其自身设计的问题，在发挥着行政监管、规范建设工程市场作用的同时，却在民事领域成为合同纠纷的潜在因素：部分省份建设行政主管部门为贯彻备案制度，将备案内化为建设工程施工合同示范文本的生效要件，并要求发、承包双方必须采用建设工程施工合同示范文本。

但实践中，很多建设工程施工合同的双方虽采用示范文本，却未备案，其发生纠纷后，就会带来该合同因未备案是否生效的难题。

本文认为，建设工程施工合同未备案是否生效，应该对建设工程施工合同的备案的效力作深入分析。

合同备案，作为对民事领域的建设工程施工合同的一种行政监管，其作用主要因其效力得以发挥，而其效力应该从行政领域和民事领域两个方面作探讨。

1、建设工程施工合同备案在行政法上的效力
合同备案制作为一项行政监管制度，如果合同双方当事人不备案，必然导致行为人承担行政法上的法律责任。

考察我国不同地区的建设工程施工合同备案制度，其内容主要有三：一是要求发承包双方签订建设工程施工合同必须到建设行政主管部门备案，二是规定备案程序，三是对不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门监督管理的行为进行惩罚的措施，以此来保障备案制在实践中得以施行。

备案的在行政法上的效力主要体现在第三项，即行政责任上。

考察我国各地对违反合同备案制度的行政责任，虽在金额上有所不同，但均是以罚款作为行政责任的承担方式。

以《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》为例，其第十三条规定，“施工合同文本、专业分包合同文本和劳务分包合同文本未按本办法规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，限期补办备案手续，逾期未补办的，按照《黑龙江省建筑市场管理条例》相应条款予以处罚”，而《黑龙江省建筑市场管理条例》第44条第9项规定，合同文本未按规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，责令限期补办备案手续，逾期未补办的，处以一万元至三万元的罚款。

即当事人如果不对合同进行备案，须承担限期补办备案手续和1—3万元罚款行政处罚的行政责任。

其他省份或者地区出有相类似规范，可见，备案制度在行政法上的效力体现为对不报备行为的行政处罚。

2、建设工程施工合同备案在民事领域的效力
建设行政主管部门对建设工程施工合同备案是行政行为，其对建设工程施工合同这一民事行为本身的法律效力本不应有影响。

但一些地方政府的建设工程施工合同备案管理部门为使合同备案制得以贯彻实施，在其提供给发承包双方的合同示范文本中，将备案规定为合同生效的条件，且要求合同当事人必须采用带有备案条款的合同文本。

如XXX省建设行政主管部门提供的《XXX省建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明确写明“本合同双方约定并经当地建设行政部门备案后生效。

”此时，备案条款设计的适当与否就会成为合同当事人纠纷的潜在因素。

备案在发承包双方签订的合同中，究竟起什么样的法律效力，即建设行政主管部门的备案是否为合同的生效要件，对双方当事人的权益会产生很大影响。

因此，应将此种备案制度下的合同备案的法律效力作准确定性。

对此，有两种对立的观点，一是认为，备案是建设工程施工合同的生效要件，一是认为，其不应作为合同的生效要件。

认为备案是合同生效条件的观点，主要是基于合同文义。

无论出于何种目的，既然合同文本中已经明确确定备案是合同生效的有效要件，并且发承包双方已经将包括此条款的合同文本作为双方确定权利义务的协议，就意味着双方当事人已经同意将备案作为合同生效的条件，此备案应视为双方对合同约定的生效条件。

如果双方未履行备案手续，则合同依法不能生效。

否则，如果合同文本上的内容都不能得到实际执行，则合同生效是否生效乃至合同的履行在实践中就没有客观标准，签订合同文本就没有实际意义。

另一种观点认为，备案不应作为合同生效的要件。

理由如下：
（1）备案不是《合同法》第44条规定合同生效的行政前置程序。

我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”也就是说，合同法在肯定合同自成立时生效这一一般情况的前提下，也承认其他法律、行政法规对合同生效所规定的行政前置性程序。

如果建设工程施工合同的备案属于我国法律、法规规定的行政前置程序，则此备案应该作为合同生效的要件。

分析此备案的性质，本文认为，其不属于《合同法》第44条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”。

首先，我国法律、行政法规，没有建设工程施工合同应经批准、登记或者备案手续才生效的规定。

备案作为合同生效要件缺少法律依据。

其次，虽然建设行政主管部门提供的要求当事人必须采用的合同文本中有备案的条款，但此备案的要求不是法律、行政法规的规定，不符合《合同法》第44条要求的法律、行政法规这一法律渊源。

因此，备案不是法律、行政法规规定的合同生效的要件。

备案不能以《合同法》第44条的规定，取得合同生效要件的法律地位。

（2）备案不是当事人约定的合同生效条件。

从合同的表面文义来看，当事人既然已经选择将包括备案作为生效要件的条款的合同文本，双方就应该遵守合同的条款，将备案作为合同生效的要件。

但本文认为，应该认识到此备案条款的特殊性。

备案是建设行政主管部门规范、监管建设工程施工合同的行政措施，其要求当事人签订合同后，要将合同提交相关的主管部门登记。

其从性质上属于行政行为。

而将其作为合同内容，并且作为合同生效要件，是一些地方的建设行政主管部门为了免当事人不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门监督管理，以此来保障备案制在实践中得以施行所采取的一种措施。

也就是说，此时建设行政主管部门提供的合同文本是实现行政监管的一种方式。

采用包括备案条款的合同
文本是发承包双方作为行政被监管人必须采用的，比如《XXX省建设工程施工合同备案管理办法》第四条规定，签订施工合同应当使用《XXX省建设工程施工合同文本》，即当事人并没有选择使用与否的自由。

也就是说，备案作为生效要件虽然出现在当事人签字、盖章的合同文本中，且作为合同生效的要件，却并非当事人本意，还可能与当事人真实意思相反，违反合同法的意思自治这一基本原则，从理论上讲，不应将其视为当事人约定的生效要件。

因此，备案在建设工程施工合同中，不是发、承包双方约定的合同生效要件，也不应视为合同生效的要件。

由此造成一种实践与理论上的悖论：实践中，如果不认定备案在合同中的生效要件这一地位，则使合同文本确定的内容得不到实际履行，导致既使行政监管落空，又使合同条款缺少可执行性，其规定没有意义。

而在理论上，如果认定备案的生效要件地位，实质上是行政机关在法律、行政法规之外又强加给当事人一个合同生效要件，其与合同法的意思自治这一基本原则相违。

之所以出现这样的局面，本文认为，是一些地方的建设行政主管机关对建设工程施工合同的行政监管矫枉过正，其为达到建筑市场主体都对合同进行备案这一目的，将备案这一行政行为强加于民事合同中，使备案成为合同生效条件，进而要求合同的发承包双方必须遵守。

一旦合同的发承包双方未对合同备案，既产生行政责任，又会导致民事合同生效与否的争议。

其实质是行政行为对民事法律行为效力的越权干扰。

要解决此问题，必须对发生上述问题的地区的合同备案制度重新设计。

备案制度的目的是规范建筑市场，从其备案程序和内容来看，是对合同发承包双方违反法律法规的行为进行纠正，其制度设计初衷并不包括左右合同效力。

考察国家及大多数省份的建设工程施工合同备案制度，都严格遵守这一目的，对建设工程施工合同备案的程序、内容及行政责任作出规定。

除此之外，并不对属于民事领域的建设工程施工合同的效力做任何越权的规定。

更没有在其提供的建设工程施工合同示范文本中规定备案的内容。

住房和城乡建设部提供的国家《建设工程施工合同示范文本》或者其他省份的建设工程施工合同示范文本，都体现了这一初衷，只是规定“本合同双方约定后生效。

”①即约定内容由当事双方自行决定，并未强制性的将合同备案作为合同生效条件。

综上所述，本文认为，建设工程施工合同备案制度是对民事领域的合同进行监管的行政措施，对其的违反，应产生行政法律责任，但备案不能作为合同的生效要件，决定合同生效与否。

因此，建议国家建设行政主管部门对各省的建设工程施工合同备案制度予以整顿，对存在缺陷的备案制度做出修改，使其不影响建设工程施工合同的效力，进而维护建筑市场的稳定。

参考文献
[1]参见国家《建设工程施工合同示范文本》和广东省工商行政管理局监制的《建设工程施工合同文本》.。