失信行政惩戒的法律规制研究

失信行政惩戒的法律规制研究
摘要：失信行政惩戒列入行政处罚行列的背景下，失信惩戒性质问题看似明确，但是由于具体的法律规定种缺乏对于失信行政惩戒的具体定义，由此产生了失信行政惩戒法定概念缺失。

应当对失信行，政惩戒的概念进行法治化的辨析，运用空白要件的补充和类型化划分完善失信惩戒法律概念。

对失信惩戒的具体运用需要通过明确惩戒对象、合理控制惩戒范围以及效果、对失信惩戒情节进行阶梯划分以实现对失信行政承接的法律规制，实现从无序到法治的过渡。

关键词：失信；失信行政惩戒；法律规制
一、失信行政惩戒法定概念缺陷
失信惩戒是政府及其相关部门对社会信用体制予以管理的手段，失信惩戒从概念上可以看出其具备一定的制裁性。

这种由政府行政权力推动的、有可能侵害公民权利的行为需要置于法律的控制之下，但是长期以来，失信惩戒制度长期分散于各个具体条例内，缺少统摄和具体概念。

在国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要2016-2020》中“加强对失信主体的约束和惩戒”一节中就提出，要在行政处罚的基础上建立完善失信惩戒制度，失信惩戒的设计之初即依托于行政权力推行具有行政性。

2021年新修订的《行政处罚法》新增关于行政处罚定义，将大部分现存失信惩戒机制纳入到行政处罚范畴之下。

在此背景下，失信行政惩戒看似有法可以，有据可考，其概念问题得到解决，但是实际上仍然存在问题。

1.失信行政惩戒概念空心化
目前我国在立法上缺乏失信惩戒的明确定义和立法规定。

一方面，在现有46部失信联合奖惩合作备忘录中仅有少部分对失信行为进行了定义或列举，其余仅规定列为联合惩戒对的构成要件为“存在失信行为”“存在严重失信行为”“失信企业”等，并未阐明失信内涵。

另一方面，地方出台的信用条例也未对中央出台的联合惩戒备忘录进行细化，仅仅照搬照抄，未能解决失信行政惩戒概念模糊的问题。

失信行政惩戒列入行政处罚序列后其具体含义空白的稳定并未解决，因
此失信行政惩戒处于一个外部统摄但是核心内容缺失的空心状态。

不利于社会群体对于信用问题的理解，无法起到促进信用社会构建的初衷。

2.失信行政惩戒实质偏离
失信行政惩戒的前提是将对信用问题进行管理，但是目前对于失信惩戒一些地方立法将社会信用定义为“信用主体在社会和经济活动中履行法定义务和约定义务的状态”①，与违法、违约看齐，因此造成了失信问题实质偏离。

第一，违信不等于违法。

首先，守信是一种道德要求，是要求社会主体主动遵守的道德品质；守法是一种底线思维，是要求社会主体不触碰底线，不行影第三人的利益。

其次，守信的标准相对模糊，守法的边界则非常清晰。

以违法定义失信削弱了失信惩戒的指引功能。

第二，违信不等于违约。

如前文所述，目前的违信惩戒以行政处罚为基础，通过行政机关及关部门予以惩戒，带有行政法的属性。

而履约则是民事法律调整的范畴。

将违约定义违信混淆了公法私法的分野。

如某地将水电、煤气未及时缴费纳入失信范畴，就是以行政手段调整民事行为。

②同时，行政手段介入民事行为影响民事行为处理效率，行政行为介入在搜集信息、理清事实上加大成本，而民事行为通过协商、仲裁、诉讼等方式可以得到更为有效的解决。

二、失信行政惩戒概念的法治化路径
针对以上问题，对于失信行政惩戒进行法律规制首要在于明确失信行政惩戒的法律概念，限定失信行政惩戒的边界。

针对前述失信行政惩戒存在的问题。

本文提出以下补充失信行政惩戒概念体系的方案。

1.利用空白要件补充失信概念的构成要件
对于失信惩戒的最佳规制方案自然是通过一系列的立法形成完整的闭合式的特别法律。

但是鉴于目前的立法条件和立法技术限制，这种单独归纳涵盖的模式显然是无法实现的，因此仅能规定处罚的内容和种类，具体的失信情况需要援引其他法律及行政法规，这一模式即为“空白要件”。

利用空白要件补充失信概念的构成要件需要注意的是，第一，空白要件填补所保护的法益需要与失信惩戒所
保护的法益相同。

引用空白要件进行填补意图在于对明确具体失信惩戒类型，因此，失信惩戒的空白要件与失信惩戒本身保护的法益需要保持一致性，空白要件
不能逾越失信惩戒的边界。

第二，空白要件需要规则清晰，不能进行二次留白。

空白要件的运用旨在对现有行政处罚体系进行补充，空白要件的功能要求通过空
白要件形成完整的失信惩戒体系，因此空白要件内部不能再次留白，避免形成空
白要件嵌套空白要件的“套娃”体系。

2.对失信进行类型化划分
失信惩戒涵盖范围广泛，社会群体不易进行把握。

可以通过类型化概括，提
炼失信惩戒类型，建立失信惩戒概念概括性体系。

失信惩戒的目标行为可以类型
化概括为四种：（1）弄虚作假，诸如假冒伪造商标、侵犯他人专利、刷单炒信
等行为。

（2）违反信义义务，例如非法采集他人信息，大数据杀熟，违反用户
对于个人信息托付的信义义务，影响市场交易秩序的行为即属于违反信义义务。

（3）累犯，是指违反法律法规后一段时间内又犯的，累犯屡次未改，从人格信
义角度讲被信任度低，再犯可能性大。

（4）侵犯重大法益，失信惩戒的行政处
罚属性要求其需要审慎控制其适用边界，其所惩治的对象应当是会危机人身权利
或对社会金融秩序造成严重损害的行为。

3.增加主观因素
《行政处罚法》第33条规定了如当时人主观上无过错可以免于处罚。

主观
因素包括故意和过失，失信惩戒行为的最终目的在敦促市场信用建设，形成良好
信用氛围，过失的主观过错不足以产生信用劣迹，应当将失信惩戒的主观过错限
定在故意的范围内。

三、失信行政惩戒效果的法律规制
1.失信惩戒效果存在的问题
失信惩戒产生的效果现阶段仍然存在着不符合法治化要求的情况，主要包括：
第一，失信惩戒的对象过于广泛。

失信惩戒的对象包括单位和个人。

失信惩
戒存在“单罚制”和“双罚制”并存的情况。

然而，现存的问题是，在一些失信
惩戒领域引入“双罚制”是否存在正当的法律基础。

与刑法惩治单位犯罪以“双罚制”为一般，以“单罚制”为例外的惩治模式不同，行政处罚法以“单罚制”为一般，以“双罚制”为例外，因此，对于失信惩戒的双罚制不具有天然的法理成立性。

同时双罚制在失信惩戒中应用也一定程度的破坏了市场经济秩序。

公司的设立的初衷在于有限投资、规避风险，在公司法内部，法人面纱的刺破需要相当严苛的条件，但是在失信惩戒领域放任双罚制的泛滥，公司行为失信直接连带惩戒到实际公司股东、经理人，有违公司的基本理念。

第二，失信惩戒处罚结果过于宽泛。

对于失信惩戒的惩治在结果上存在惩治范围过宽，有连带之嫌。

例如对于失信被执行人的失信惩戒，从起初限制支付子女高消费私立学校到现在部分地方高校默认被失信执行人子女高校录取受限。

如此失信惩戒，范围泛化，对于失信被执行人的惩戒在于限制其高消费，但是子女正常的高考录取受到限制，惩戒范围过大，缺乏根据。

第三，失信惩戒结果与目的间缺乏联系。

目前失信惩戒处于一种失信，全体惩戒的模式。

失信联合惩戒备忘录规定了23种失信惩戒方法，且规定了相关行政机关能够根据情况适用一种或者多种惩戒方法。

其结果造成目前失信惩戒受戒结果与惩戒目的脱钩，失信惩戒缺乏行政处罚需要的明确性，被失信惩戒人一旦失信面临的是非常多的惩戒手段，许多与失信行为毫不相干，这种过罚失当大大削弱了法律稳定性。

2.失信惩戒效果法律规制路径
针对以上失信惩戒效果产生的问题，笔者提出以下几点对失信惩戒进行法律规制的路径，以期失信惩戒走上法治化进程。

第一，严格限制“双罚制”在失信行政惩戒领域的运用。

适用“双罚制”必须依据明确的法律、行政法规的规定。

无规定不得适用“双罚制”，破坏法人的独立性。

在适用“双罚制”时，对于相关人员的失信惩治措施也应当视其轻重采取阶梯式的，有区分的失信惩戒层级。

第二，明确失信惩戒的效果在于敦促失信人守信，而非一味的对失信人施加处罚。

明确惩治原因可以合理的对失信人采取限制措施。

对于财产型失信人，其
限制的对象应当根据其财产的继受关系角度进行限制，而非从亲缘角度进行限制。

对于与失信存在财产继受关系的任何第三人，不仅限于亲缘关系；但是对于存在
亲缘关系，但是不存在的财产上的继受关系的相关亲属不应受到失信惩戒的不当
侵扰。

第三，建立失信惩戒与失信行为匹配机制。

改变“口袋”式失信惩戒体系，
细化不同失信行为对应的不同失信惩戒。

建立失信行为情节分裂机制，从失信主
体的社会危害性、失信行为主观恶性、失信结果的危害程度三个角度评级失信等级，给予相对性的失信惩戒体系。

注释
①参见《广东省社会信用条例》第3条第1款、《上海市社会信用条例》第
2条第1款、《天津市社会信用条例》第2条第2款、《山东省社会信用条例》
第 2 条第 2 款、《河南省社会信用条例》第 3 条第 1 款、《南京市社会信
用条例》第 2 条第 1 款、《宿迁市社会信用条例》第 2 条、《厦门经济特区
社会信用条例》第 2 条第 1 款。

②《广州市公共信用信息管理规定》第 12 条将“无正当理由欠缴水、电、
燃气等公用事业费” 这一违约行为纳入失信范畴。

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