【实务指导】地下空间使用权性质及立法思考（建议收藏）

【实务指导】地下空间使用权性质及立法思考（建议收藏）
人类对于土地的利用方式已经从平面走向了立体。

空间权制度，特别是地下空间使用权制度在其他各国或地区立法上相继得以确立。

在我国尚没有关于空间权制度、也没有地下空间权制度的专门立法，这与我国对于地下空间开发利用的社会需求极不相称。

2005年7月10日全国人大公布了《中华人民共和国物权法》（草案）（以下简称人大版《草案》），在人大版《草案》第十二章《建设用地使用权》中规定了“建设用地使用权”（第141条），而没有采用传统的空间权或者地上权概念。

因此，有必要对空间权或者空间使用权以及地下空间使用权的产生发展以及基本含义和性质进行研究。

一、空间权的产生
随着社会生产力和科学技术的发展，城市化过程中人口增加，土地资源的日渐稀缺，人们对于土地的利用已经从平面化走向了立体化开发利用，尤其是人们的眼光开始向下。

这一世界范围的土地利用趋势，带来了土地权利观念和立法模式上的变革。

土地立法经历了从“平面”到“立体”的转变。

因此，也就有了空间使用权的概念。

“19世纪末20世纪初，一种以地表之上空中或者地表之下地中的一定范围的空间为客体的财产权应运而生，这种权利就是空间使用权”。

“从19世纪下半叶和20世纪初开始以来，各国先后于民法典，或经特别法或经司法判决，抑或通过制定其他相关法律而正式确立了土地地表上空及下空的所有与利用的法律制度”。

但空间权产生的基础不仅是技术层面的原因，更有理论层面的原因，即人们对于土地所有权观念的转变。

在古罗马，所有权是绝对的。

这种所谓的绝对性在土地上的表现就是“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”、“土地所有权的效力范围以地表为中，延至地表上下的无限空间”。

根据这种理论，个人对于土地的所有权可以“上穷天寰，下及地心”、“土地属谁所有，土地的上空及地下也属谁所有”。

“因此，欲保土地所有权的安全与有效性，除法律另有限制外，在所有人有利益的范围内，
法律应当赋予土地所有人以充分的所有权”。

于是在法典化的大陆法系各国法律都对此有具体规定。

这种所有权绝对的理论显然不利于社会经济的发展，造成社会资源的大量闲置与浪费。

十九世纪伦敦地铁的出现，使人类对地下空间的使用进入了新的时期。

二十世纪开始后，人类对地下空间的开发利用进入了新的时代，地下空间的利用形态不仅有地铁、地下管线，还有共同沟（地下综合体）、地下商场、地下街、地下停车场、地下储藏室、地下人防工程以及大量军事设施等等。

这些利用形态主要是商业开发利用，由此地下空间利用必然要求在民事立法或财产立法有所体现，这种财产权不同于以地表及一定上下空间的土地所有权或土地使用权，因而成为一种新型的财产权。

因此，所有权相对的观念逐渐取代了所有权绝对的理念，并相继在各国或地区的立法上取得了支持。

空间权也就获得了产生的理论基础。

二、空间权的含义及性质
对于空间权的基本含义，不同国家或地区的立法认识是不一样的。

（一）其他国家或地区立法例
1．美国
美国是通过判例首先确认空间权(Air Space Rights)的，并由国会通过决定、州议会的立法确认的。

美国法学界开始承认于土地所有权外，人类尚有在空中飞行的权利。

由此，土地所有权有限原则的确立，在理论上为美国城市土地的立体开发奠定了基础。

进入20世纪后，由于城市化的发展，以及科学技术的进步，美国开始大规模对土地进行立体开发利用。

地表上下一定范围的空间可以让与、租赁，以此为客体而成立的不动产权利，被称为空间权。

又因其产生于城市土地立体开发利用的过程，因而又被称为发展权(Development Rights)。

美国法院的判例主要有：衣阿华判决（1857年）、伊利诺（1898年）、美国诉卡斯伯（1946年）。

立法上，1927年伊利诺州制定了美国历史上第一部关于空间权的成文法《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》。

“1958年，美国议会作出州际高速公路的上空与
下空可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此在美国广泛传播”。

1962年，美国联邦住宅局制定的《国家住宅法》规定，空间权可以抵押。

1970年，美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称制定自己空间权法律制度。

1973年俄克拉荷马州率先制定了著名的“俄克拉荷马州空间法”。

按照该法，空间系一种不动产，其与一般不动产一样，得成为所有、让渡、租赁、担保、继承之标的，并且在课税及公用征收上与一般不动产相同，依同一原则处理。

州及自治体可以与其他公司实体共同开发空间，也可以将公有道路用地上不必要空间出售、出租，或对公有道路用地仅得有地役权。

“这个州法系对以前判例与学说关于空间权法律问题基本立场的总结。

因此，与其说该法是在创设新的空间权法制度，还不如说是对过去普通法上业已获得承认的空中权以制定法予以确认和补充。

”
2．日本
日本在19世纪末20世纪初出现了地下空间早期利用，主要是地下水道、地铁及共同管道（共同沟）。

二战后，由于日本经济起飞，一些大城市的土地资源非常紧张，日本法学界开始思考借鉴美国关于空间权的理论。

1956年日本私法学会第十八次会议集中讨论了《借地借家法的改正问题》，这次会议为日本在空间权制度作了理论准备。

1966年，日本修正了民法典，通过附加的形式附加了第二百六十九条之二，在地上权的规定中，附加了区分地上权制度，对日本民法典第二百零七条进行了限制。

第二百零七条（土地所有权范围）规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下”。

第二百六十九条之二（地下、空中的地上权）规定：（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。

于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。

（二）前款的地上权，即使在第三人有土地使用或者收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。

于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。

为了明确并限制地上权的范围，《日本不动产登记法》第一百一十一条第二项规定了设定区分地上权的登记程序。

第一百一十一条（地上权）（二）：
就民法典第二百六十九条之二第（一）款的地上权申请前款登记时，于申请书中除应记载前款所载事项外，还应记载作为地上权标的的地下空间或空间的上下范围。

如果登记原因中有民法典第二百六十九条之二第（一）款后段的订定时，亦应记载。

日本地下空间利用在20世纪80年代进入了新的时期，日本开始探索新的地下空间开发利用的法律制度。

在地下的地上权已经明确的前提下，日本国会2000年5月26日颁布了《大深度地下空间公共使用特别措施法》，2000年12月6日颁布了《日本大深度地下公共使用特别措施法施行令》，自2001年开始实施《大深度地下空间公共使用特别措施法》。

3．我国台湾地区
我国台湾地区地下空间开发利用经历了五个阶段。

关于空间使用权的认识也经历了几个阶段。

台湾地区民法典第765条规定，“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”。

学界扩张解释为：同一土地所有权人，可以将其所有的一宗土地，按地面、上空或地下垂直空间分层处分，分别建立各层立体空间的权利主体，形成土地立体空间分层所有；也可以将其所各层立体空间出售或设定用益物权，由一个权利主体承受。

[8]在1988年制定的“大众捷运法”中确立了土地空间权的法律制度。

第19条规定“大众捷运系统主管机关因路线工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。

但应选择其损害最少之处所及方法为之，并支付相当之补偿”。

该条规定对“民法物权编”第773条规定进行了限制。

而“民法物权编”第773条规定“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。

如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之”。

因此，台湾地区在最近的一次民法典修改中，仿效日本，增加了第841条之一的规定，即“地上权得在他人土地上下之一定空间范围
内设定之”，此即空间地上权。

台湾地区除了制定“大众捷运法”（1989年，最近修改是2005年）外，还制定了“共同管道法”（2000），对空间权进行了规定。

“共同管道法”第2条（一）规定：共同管道：指设于地面上、下，用于容纳二种以上公共设施管线之构造物及其排水、通风、照明、通讯、电力或有关安全监视（测）系统等之各种设施。

第14条规定：共同管道系统以划设于道路用地范围为原则，如因工程之必要，得穿越公、私有土地之上空、地下或附着于建筑物、工作物。

但应择其损害最少之处所及方法为之，并以协议方式补偿。

4．德国
1900年《德国民法典》第905条（所有权的限度）规定，“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地表下的地层”，同时也规定“所有权人不得禁止他人在排除干涉于所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉”。

德国民法的规定在肯定了土地所有权的范围包括地表、空中及地下的同时，赋予他人无害使用的权利，限制土地所有人的土地所有权。

第四章（地上权）第1012条规定，“土地可以此种方式（地上权方式）设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或者地下设置建筑物的可转让或者可继承的权利”，这是德国民法关于空间权的最早立法。

1919年德国通过“有关地上权之命令”，对空间权制度予以完善，明确了“地上权是指以在他人土地地表、上空及地下拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利”，并赋予该命令与法律同等效力。

《德国民法典》第四章被该命令废除。

5．法国
法国1804年《民法典》第552条第1款规定“土地所有权并包含该地上空和地下得所有权”，这条规定，使土地所有权人享有地上及地下无限空间的所有权。

这种体现私权神圣的“所有权绝对观念”阻碍了工业的发展。

19世纪末20世纪初，法国通过其他方面的立法对此进行了限制。

《民法典》第552条第3款规定：“所有人得在地下从事其认为适当得建筑或挖掘，并采取掘获得产物，但矿山法规及
警察法规所定得限制，不再此限”。

6．瑞士
瑞士民法对土地所有权标的物、内容范围及限制作了规定。

《瑞士民法典》第六百五十五条（土地所有权标的物）规定：“（1）土地所有权的标的物为土地；（2）本法所指土地为：①不动产；②不动产登记簿上已登记的独立且持续的权利；……”。

第六百六十七条（土地所有权内容范围）规定：“（1）只要行使权利有利益可言，土地所有权及于地面上方空间及地面下方之地身。

（2）除法律保留的限制外，土地所有权及于全部建筑物、植物及泉水”。

而第六百七十五条、第六百九十一条、第六百九十二条对上述条款进行了限制，建立了空间权制度。

第六百七十五条（建筑权）规定：“（1）在他人土地的地面上下以挖掘、垒作或以其他方式长期与该土地连接的建筑物和其他设施，只要其役用以地役权在不动产登记簿上以登记的，得有一特别所有人……”。

第六百九十一条（允许他人安设管道的义务）规定：“（１）土地所有人已取得全部损害赔偿时，有许可水道、疏水管等类似管道及地上、地下电缆在其土地安设的义务。

但以非经其土地不能安设，或需过大费用始能安设为限”。

第六百九十二条（维护义务人的利益）规定：“（1）负有前条义务土地所有人，有请求以公正合理方法维护其利益的权利……”。

从上述规定看，瑞士将空间权规定在“建筑权”项下。

根据规定，权利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑权，即建造建筑物并维持或拥有建筑物。

“建筑权”是以在他人的土地上（含空间及地下）有建筑物为目的。

7．意大利
意大利民法对土地所有权及地上权进行了充分的规定。

意大利《民法典》第840条（土地的地下和上空）规定：“土地的所有权及于该土地的地下和上空的所有财产，在不损害邻人的情况下，土地的所有人可以从事任何挖掘和建筑活动。

……土地的所有人不得以不感兴趣（参阅第934条）为由禁止第三人在自己土地上的某一深度或者某一高度进行活动”。

第934条（地上或者地下工作物）规定：“地上或者地下的植物、建筑或者工作物属于土地所有人；……根据权利证书
（参阅第952条）或者法律得出不同结论的情况除外”。

第952条（地上权的设立）规定：“土地所有人可以允许他人在自己的土地上建造、保留建筑物并且取得建筑物的所有权。

同样，土地的所有人可以将建筑物的所有权与土地的所有权相分离，只转让土地上已经存在的建筑物所有权”。

第955条（地下建筑）规定：“以上各条（指第952条、第953条、第954条）的规定准用于被允许在他人土地的地下建造、保留建筑物”。

从上述立法可以看出：世界各国及地区在尊重传统的土地所有权的同时，通过立法或判例确认了其他权利人可以使用土地地上或地下的权利，传统的水平式的土地权利转变为垂直式的、包括地上、地表、地下的立体空间的土地权利，提高了土地资源的利用效率；“虽世界各国及地区立法均未采用‘空间使用权’抑或‘空间地上权’的称谓，但已存在空间权制度，尤其是空间使用权制度已日趋完善”。

（二）我国学者及立法对空间权的认识及评析
1．空间权的概念及含义之辨
对于采取什么概念来界定空间权，我国学者有不同的认识。

主要有以下几种观点：
（1）空间利用权说
以王利明为代表的学者称之为“空间利用权”，“空间利用权是指权利人在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利”；“所谓空间利用权，是指对于地上和地下的空间依法进行利用的权利”，空间利用权“实际上是与土地所有权和使用权联系在一起的概念，它是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利”；“空间利用权是指权利人在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利。

前款所称之空间，是指依不动产登记能够确定的空间”。

（2）空间基地使用权说
以梁慧星为代表的学者称之为“空间基地使用权”，“空间基地使用权，是指在地上或者地下一定的三维闭合空间所设立的基地使用
权”，将空间基地使用权作为基地使用权的一种。

而“基地使用权，是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”）。

“空间基地使用权，又称区分基地使用权（或空间地上权），指在他人土地的空中或地下有建筑物或其他构筑物为目的而使用他人空间的权利。

在性质上，空间基地使用权为普通基地使用权的一亚种”。

（3）空间使用权说
薄燕娜称之为“空间使用权”，“是土地权利人之外的其他人对地表上下空间的支配权”。

孟勤国在其《物权法》草案中规定“土地使用权,是建筑物或其他附着物的所有权人对特定集体土地或国有土地的占有权。

土地使用权设定于四至确定的土地,效力及于使用土地所必要的地表上下的一定空间。

土地使用权必须登记”、“土地上有不为建筑物或其他附着物所必要的空间,可另行设定空间使用权,准用本法土地使用权的规定”。

（4）空间权说
王卫国直接称之为“空间权”，“所谓空间权是对地表之上的空中或地表之下的地中一定范围的空间享有的权利。

因此空间权可以进一步分为空中权和地下权”。

“空间权依其性质可以分为空间所有权和空间使用权”、“从立法上，将空间使用权划分为空中使用权和地下使用权”。

（5）地上权说
徐国栋采用了传统的地上权说，徐国栋主编《绿色民法典》草案第538条（定义）第1款规定：“以在他人土地的地上或地下设置建筑物或其他工作物为目的的使用土地，并且可以转让或继承的权利，为地上权”。

我国台湾大部分学者也持“地上权”之说，将空间地上权直接视为地上权的一种形式。

台湾《民法典》修订附加第841条之一，专门规定了“区分地上权”，在判例方面，台湾“最高法院”1985年度台上字第379号裁判也认为：“凡以在他人土地上有建筑物为目的的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地
上权”。

（6）空间建设用地权（建设权）
陈祥健针对建设用地使用权提出，“用‘建设用地使用权’来指称以建设为目的而使用国有土地或集体所有土地的权利，仍然存在较大缺陷。

因为‘建设’一词表明了该项权利的使用目的，而‘用地’一词实际上就是‘使用土地’的意思，既然如此，完全可以直接称为‘建设用地权’，并且，根据物权名称简洁性的原则，甚至可以进一步简称为‘建设权’”。

从其上述论述，可以推出其采用空间建设用地权（建设权）。

[24]
（7）建设用地使用权
2005年7月10日全国人大公布了《中华人民共和国物权法》草案（以下简称《草案》），《草案》对空间权是规定在第十二章《建设用地使用权》之中，第140条规定：“建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构造物及其附属设施”，第141条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权人的权利”。

从上述规定可以看出《草案》采用了“建设用地使用权”的概念，同时《草案》舍弃了原有的土地使用权概念，将其全部纳入建设用地使用权之中。

对于上述各种说法，我们认为，使用“空间使用权”概念比较合适。

相比其他概念，“空间使用权”比较通俗易懂，能够为普通公众接受，“地上权”概念对普通公众来说比较陌生，原有的立法没有涉及，仅为学理概念。

“空间基地使用权”概念中“基地”二字可以省略；“空间权”概念比较笼统，从字面不能反映事实本质；“空间建设用地权（建设权）”、“建设用地使用权”概念用于地下、地表可能比较合适，但是用于地上可能不是非常合适。

因为地上空间的利用不仅仅是“建设”建筑物、构造物，还可能涉及其他方面的利用，不能笼而统之称为“建设用地使用权”。

此外，采用“空间使用权”的概念，可以与土地所有权，概念相对应。

因为，在我国土地所有权属于国家所有和集体所有，而空间使用权是从属于上述权利的。

这与传
统的土地所有权和土地使用权的概念是相对应，易为公众所接受。

使用“空间使用权”的概念，再结合的“土地使用权”（这个概念作者认为应该保留）概念，形成以土地所有权为基本权利，以土地使用权、空间使用权（地上空间权使用权、地下空间使用权）为两翼的土地权利体系。

2．空间使用权（空间权）的性质
对于空间使用权的性质，我国学者们也有不同的看法。

（1）以王利明为代表的学者认为，“空间权”是一项独立的权利，是一种用益物权。

“严格地说，空间利用权的概念并不是法律对土地所有人权利的限制的结果，而主要是因为现代社会人们不断开发和利用空间，从而使空间权具有了独立的经济价值，需要空间权成为一项独立的权利”、“空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定”、“空间利用权为一种用益物权”。

“空间利用权作为物权法中的一项权利，可以与土地所有权和使用权发生分离，因而可以成为一项独立物权”、“空间利用权在物权法的性质上应该为用益物权”、“空间利用权为一种用益物权”。

“空间使用权是一项独立的财产权、空间使用权是一种用益物权”。

王利明等学者对“空间权分为两类，即空间所有权和空间利用权”提出不同意见，认为“空间地上权难以成立”，“就空间地上权来说，空间地上权难以单独成立，因为对地表之上的空间地上权来说，其本身应包括在地上权之中，如果某人享有地上权而不享有对此地表之上的空间利用权，则其地上权也就没有多大的实际意义。

如果土地所有人的特定土地已经设置了地上权，所有人或使用人又在土地之上设置空间利用权，势必严重损坏地上权人的利益”）。

（2）以梁慧星为代表的学者认为，“空间权并不是物权法体系种的一个新的物权种类，而只是对在一定空间所设定的各种物权的一个综合表述。

根据在一定空间上设定的物权的性质，可将空间权划分为空间所有权和空间用益物权”，“在性质上，空间基地使用权为普通基地使用权的一亚种”。

笔者同意梁慧星等学者的意见，空间权（空间使用权）不是一个独立的用益物权。

我们认为，空间使用权是人类社会新的发展时期对于土地的利用从平面走向立体化后以土地为核心的、新资源利用形式。

因为，我国空间使用权（建设用地使用权）的性质与土地使用权的性质是相同的，都是对他人拥有的土地有关的财产权，一个属于地表及一定上下空间的土地使用权、一个属于地表及地表之下再向下的一定空间（横切一断层）的使用权、一个属于地表及地表之上再向上的一定空间（横切一断层）使用权。

也就是说“空间建设用地使用权仅以土地的某层空间为标的，而普通建设用地使用权则以土地的整体（包括地面及其全部上空和地下）为标的，两者仅有量上和范围上的区别，而没有本质上的不同”）。

因此，空间使用权（建设用地使用权）不是一种新的用益物权。

但是笔者对将“空间权分为空间所有权和空间用益物权”持保留态度，笔者认为只存在空间用益物权或空间使用权的概念，不存在空间所有权概念。

我们同意王利明等学者对“空间权分为两类，即空间所有权和空间利用权”提出的不同意见。

笔者认为，“空间所有权”的概念是不准确的，空间必须依附于一定的地表而存在，空间所有权如果为土地所有人享有，则它是土地所有权的当然内容（要受到行政法律制约除外，例如地上建筑物的容积率）。

如果空间所有权是由土地所有人让渡给他人的，则应该是“空间使用权”。

“空间所有权只是土地所有权的一部分，只能由土地所有人享有”。

因此不存在独立的“空间所有权”。

如果再一块土地上形成了由一人对地表的所有权与他人对地表上下的空间的所有权并存，则会产生权利冲突。

人大版《物权法》草案中，在第十二章《建设用地使用权》中规定，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”；明确了建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立；在第十三章《宅基地使用权》中对空间权规定则不是很明确。

人大版《物权法》草案既没有采取王利明等学者的意见，单独设立一章或一节，也没有完全采取梁慧星等学者的意见，即分别规定“空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地使用权”，也没有将。