论“上诉不加刑”原则的法律适用

甘肃政法学院
本科学年论文（设计）题目论上诉不加刑原则的法律适用
法学院法学专业 2007 级 9 班
学号：200731010909
姓名：高萍
指导教师：常洁琨
成绩：_____________
完成时间： 2009 年 11月
目录
目录 (1)
论文摘要 (2)
关键词 (2)
一、上诉不加刑原则的概述 (3)
（一）上诉不加刑原则的定义 (3)
（二）实行上诉不加刑原则的意义 (4)
二、上诉不加刑原则在实践中适用的几个问题 (4)
（一）关于否改变管辖加重被告人的刑罚的问题 (4)
（二）有无正确的加刑渠道问题 (5)
（三）关于二审能否在不加刑的情况下改变罪名问题 (5)
（四）发回重审的案件是否应受到上诉不加刑原则的制约 (5)
（五）二审是否可以改变缓刑的考验期 (5)
（六）共同犯罪案件中只有部分被告人的处理问题 (6)
三、对司法实践中存在问题的解决对策 (6)
（一）进一步完善法律规定 (6)
（二）赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权 (7)
（三）加强一审法院法官的审判水平 (7)
（四）明确指出该原则在抗诉时不适用 (7)
（五）加强公安部门的侦察工作的意识 (8)
参考文献 (8)
本科生学年论文（设计）成绩表 (9)
论上诉不加刑原则的法律适用
高萍
[论文摘要]《加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的原则之一。

基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果；以及强化上级法院对下级法院审判的监督和指导；和提高检察机关的公诉和抗诉水平。

此项原则，对我国现行刑事诉讼司法实践起到了重要的作用。

本文主要从上诉不加刑的概述、意义、存在的问题出发，结合该原则在我国司法实践中的中华人民共和国刑事诉讼法》第 190 条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

”以法律的形式确立了上诉不加刑原则，此原则就是要求第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由积极作用和负面影响，探讨该原则与其他法律原则的冲突，从而进一步完善此原则在我国适用。

[关键词]上诉不加刑被告人适用限制
Don't appeal to the principle of the applicable laws
Gao ping
Abstract:The PRC's criminal procedure law form stipulates: “ Court of second instance the defendant or his legal representative, the Defender, near relatives of an appeal, the defendant shall not be the imposition of heavier penalties.” in the form of a law establishing the appeal not punishment, this principle is to ask the Court of second instance of a party only if the defendant's case, an appeal shall not be for any reason to impose heavier penalties on the principle of trial the defendant, the Court of second instance is required to comply with one of the principles of the .The basic point of departure is to protect the defendant's right of appeal from the appeal were, prevent adverse consequences caused; and strengthening the higher court on the lower court judge's supervision and guidance; and improvement of procuratorial organs of the public prosecution and protest .This principle to criminal proceedings and judicial practice has played a significant role .This article is primarily from an overview of the appellant's criminal punishment, meaning, the problems start combined with the principle of judicial practice positive role and negative impacts, discussion of the principles and other legal principles of conflict, to further improve the application of this principle.
Keywords: Appellant's criminal punishment; defendant; application; restrict
一、上诉不加刑原则的概述
（一）上诉不加刑的定义
上诉不加刑原则是指人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。

这是上诉不加刑原则的基本含义。

就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。

也就是说对于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，二审法院经过审理决定改判时只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用比原判决更重的刑罚，也不得变相加重被告人的刑罚。

其具体含义：一是上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。

二是仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法地189条第2款进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人刑罚。

三是仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法地189条第3款之规定直接改判或发回重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。

同时，二审法院不能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。

在实践中，上诉不加刑原则主要表现在：
1.同一刑种，不得加重刑罚的数量；
2.不得改变刑罚执行的方法，如将缓刑改为实刑，将死刑缓期执行改为立即执行；
3.不得在主刑上增加附加刑；
4.不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月；
5.不得对于构成数罪并罚的上诉案件，既不能加重决定执行的刑罚，不能在执行原刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚；
6.不得加重共同犯罪中未提出上诉的被告人的刑罚。

刑事诉讼法规定上诉不加刑的基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果。

目的在于保障和发挥上诉制度的作用，使正确的判决得以维持，错误的判决得到纠正。

(二) 实行上诉不加刑原则的意义
1.上诉不加刑，有利于保障被告人充分行使辩护权，保障被告人的辩护权。

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的核心，不仅在一审以前可以行使，而且在二审中仍然可以行使。

被告人一方提出上诉的目的，是为了申明自己无罪或罪轻的理由，如果他们上诉后，二审法院不仅未减轻刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告人一方对上诉的思想顾虑，在客观上限制被告人行使上诉权。

因上诉权是其辩护权的重要内容，实行上诉不加刑的原则，就可以消除被告人担心加重处罚而不敢提出上诉的顾虑，敢于依法上诉，充分行使宪法和法律赋予的辩护权。

而且他的法定代理人、辩护人和近亲属也不必担心加重被告人的处罚，而不敢提出上诉。

2.有利于维护上诉制度，保障法院正确行使审判权。

被告人等提出上诉，是第二审程序得以开始的主要依据。

实行上诉不加刑的原则，就可以疏通一审通往二审的渠道；消除被告人等上诉的障碍，才有利于发挥上诉制度的作用，防止流于虚设；使上级法院及时发现下级法院审判中的错误，才有得于错误的判决、裁定及时得到纠正，保障审判权的正确行使。

不仅可以纠正个案的错误，而且可以从总体上提高审判水平和质量；上诉不加刑，还可以保证两审制的贯彻执行，全面发挥二审的作用，也可以促进人民检察院履行法律监督职能。

3.利于促使一审法院的审判人员加强责任心，努力提高审判工作质量；同时也可促使检察院认真履行职责，提高检察机关的公诉和抗诉水平。

一审判决的错误，不仅仅是法院的问题，而且有些也与侦查、公诉有关。

有的确有错误而检察机关却没有发现和提出抗诉的一审判决可以被二审法院纠正，检察机关就可以从二审判决的结果中总结公诉和抗诉的经验和教训，对确有错误而对被告人判刑失当的判决及时提出抗诉，以使其受到应有的惩罚。

二、上诉不加刑原则在实践中适用的几个问题
如何正确理解和应用上诉不加刑原则，在审判实践已经遇到了不少问题，并作出了各种处理，研究总结处理这些问题经验，对于今后正确执行一原则，无疑是十分重要的，下面就司法实践中经常出现的几种情况予以分析、探讨：(一）关于否改变管辖加重被告人的刑罚的问题。

对于基层人民法院判处的有期徒刑案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判无期徒刑或死刑的，中级人民法院以管辖错误为由、撤销原判，改由中级人民法院作为第一审重新审判，是否违反上诉不加刑原则。

根据刑诉法第19条、20 条的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖。

在中级人民法院没有把属于自己管辖的第一审案件交由基层人民法院审判时，基层人民法院擅自审判，违反了有关管辖的规定，撤销原判是正确的，因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用上诉不加刑原则。

（二）有无正确的加刑渠道问题。

被告人上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉，经第二审人民法院审查认为，原判量刑过轻，是存可以根据刑诉法189 条第二项的规定，直接改判?或者撤销原判，发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚?
我认为，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，对于被告人上诉的案件，无论是由第二审人民法院，以量刑过轻为由直接改判，加重被告人的刑罚，还是发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚，都是违反刑事诉讼法规定的。

因为它不具备改判和发回重审的诉因。

所以，对于仅有被告人一方提出上诉，第二审人民法院审理以后认为一审判决畸轻的案件，如果事实清楚，证据充分，不得直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清，证据不足发回第一
审人民法院重新审理，必须依法改判的，应当在第二审判决裁定生效以后，按照审判监督程序重新审判，加重刑罚。

（三）关于二审能否在不加刑的情况下改变罪名问题。

被告人上诉的案件，第二审人民法院认定原判决定性不准，必须改定罪名。

改定罪重的罪名，是否违背上诉不加刑原则?
对于只有被告人一方上诉的案件，二审法院审理认为一审认定的事实准确，只是确定的罪名不准确，二审不能加重被告人的刑罚，是肯定的，但对于能存在不加刑的前提下改定罪名，许多人认为是可以的。

如果由于罪名的变更需要重新量刑，改判只能减轻被告人的刑罚而不能加重被告人的刑罚，也有人认为遇此情形，二审不宜直接处理，发回原审法院重审为宜。

我认为，如果原判决认定事实没有错误，而是确定罪名不准，属于适用法律错误，根据刑事诉法第189条第二款规定，第二审人民法院可以直接加以纠正，罪名的轻重与刑罚的轻重有联系，但两者仍有区别。

改定了罪名，不等于就是加重了刑罚，改变罪名不违背刑事诉讼法第190条上诉不加刑的原则的规定。

但是如果由于罪名的改变，使用量刑的法律也要相应的改变，在重新量刑时，就当受到上述规定的限制，即改判后的刑期不得超过原判决的刑期，这样做才符合不得加重被告人刑罚的规定，我国最高人民法院的司法解释也是持同样的态度。

（四）发回重审的案件是否应受到上诉不加刑原则的制约。

被告人提出上诉的案件，第二审人民法院以原判决事实不清或证据不足，撤销原判决，发回原审法院重新审判，第一审人民法院重新审理时，是否仍然受到刑事诉讼法第190条第一款规定不得加重被告人刑罚的限制?
刑事诉讼法第190条第一款的规定，是属于一审程序的规定，是再也适用于经第二审人民法院发回重新审判的案件，法律没有明文规定。

我认为，被发回重审的案件实际上转入一审。

如果经过补充侦查，或调查核实，不仅查清了原来认定的犯罪事实，而且在犯罪事实、情节上有所发展，或者认定了新的犯罪事实，已经超出了原控诉认定的犯罪事实的范围可以加重被告的刑罚，如果经过查证核实，犯罪事实查清楚了，但与原判决认定的事实并无变化，也没有增添新的罪行，就不应该加重被告人的刑罚。

（五）一审宣告缓刑的判决，二审是否可以撤销缓刑或者延长缓刑的考验期。

对于一审宣告缓刑的判决，被告人提出上诉，第二审人民法院认为缓刑不当，是否可以裁定撤销缓刑，按照原判刑罚执行?或者延长缓刑的考验期?这与不得加重被告人的刑罚的规定是否抵触?
被告缓刑的刑罚和决定执行的刑罚，虽然刑期相间，但实际上并不一样。

缓刑是有条件的不执行刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，就要按照原判决的刑罚执行，很显然其后果是不同的。

因此，第二审人民法院采取撤销缓刑的做法，不符合刑事诉讼法190 条规定的精神。

把原来可能不执行刑罚变为立即执行，或者加长考验期，使刑罚被执行的可能性加大，虽然只是行方式的改变，
但是从实质上看，是对被告人刑罚的加重，对于保护被告人的上诉权不利。

故司法实践应避免采此作法。

（六）共同犯罪案件中只有部分被告人的处理问题。

共同犯罪的案件，有的被告人提出上诉，有的被告人没有提出上诉，第二审人民法院对全案进行审查后，认为原判决量刑不当的，应当改判，提出上诉的被告。

和没有提出上诉的被告人，是否都应当受到刑事诉讼法第190条不得加重被告人刑罚的限制?如果人民检察院对部分被告人提出抗诉，对于没有提出抗诉的被告人，是否可以加重其刑罚?
根据刑事诉讼法第186条的规定，二审人民法院对于上诉或抗诉案件进行全面的审查，不受上诉，抗诉的限制。

其第二款规定，共同犯罪的案件只有部分被告人提出上诉的，应当改判时，一并处理。

第二审人民法院经过审查认为，原判决量刑不当，应当改判时，对于已经提出上诉的被告人，应当受到刑事诉讼法第190条第一款规定不得加重被告人刑罚规定的很制，对没有提出上诉的被告人，也不得加重其刑罚，以体现适用法律的统一，不因被告人没有提出上诉而遭受不利的后果。

如果人民检察院对部分被告人提出抗诉，被抗诉的被告人根据刑事诉讼法第190条第二款的规定，应不受上诉不加刑原则的限制，但是对于人民检察院没有提出抗诉的被告人，为了体现适用法律的统一和全案量刑的平衡，也应受到不应加重其刑罚的限制。

一项法律制度的建立与实施，常常呈现利弊交叉的问题，上诉不加刑原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其有较旺盛的生命力和社会价值。

任何法治均要付出代价，上诉不加刑原则亦是如此，为了被告人的保护，需要牺牲一定的社会利益，正如博登海默先生所言：法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大的制度。

三、对司法实践中存在问题的解决对策
如何解决上诉不加刑原则产生的问题?如何遏制刑事被告人滥用上诉权?完善“上诉不加刑”原则不失为一个好办法。

那就要严格执行“罪刑相适应”原则，减少提起审判监督程序的环节，加重对任何量刑偏轻的上诉人的刑罚；以及赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。

在诉讼中公正要优先于效率，刑事诉讼中尤其如此。

并且，我们还要说的是上诉程序是救济程序，是保持公正的程序，那么基于人都是自由的目的主体，享有的权利是平等的，所以亦应当赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。

（一）进一步完善法律规定。

在实践中，对于刑事上诉案件，如果一审确实对被告人存在量刑偏重的问题，二审法院都会改判；但对于量刑偏轻的被告人，一般都是作出维持原判的判决，刑事上诉案件鲜有提起审判监督程序进行再审的。

这就导致了刑事被告人对上诉
乐此不疲的现象。

如果能使任何在一审量刑偏轻的上诉人的量刑都得以纠正，那么刑事被告人滥用上诉权的现象就会减少。

具体做法如下：一是对于量刑偏轻的案件，都要提起审判监督程序启动再审程序再审，以纠正一审的量刑；二是修改法律，完善“上诉不加刑”制度。

明确规定，只要一审量刑不当，二审法院就可依法改判。

我们知道，在民事与行政上诉案件中，上诉人都必须承担可能败诉的风险，唯独刑事被告人不用承担败诉的风险，这本身就不太合理了。

况且，在刑事审判领域中要达到司法公正，其含义无非是——实现“罪刑法定原则”与“罪刑相适应原则”，使对刑事被告人的量刑达到“罚当其罪”的标准。

任何违背这些原则和标准的做法都是不符合司法公正要求的。

而目前的上诉不加刑制度只是片面强调了保护被告人的上诉权，而没有考虑到因此而带来的因提起审判监督程序启动再审以纠正量刑大大增加诉讼成本的后果，也没考虑到因此而带来的刑事被告人滥用上诉权给二审法院加重工作负荷的问题，同时也违背“罪刑法定原则”。

因此，既要依法保护被告人的上诉权，又要完善“上诉不加刑”制度的相应缺陷，使之更符合刑事立法原则和宗旨，确保公正司法。

（二）赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。

在诉讼中公正要优先于效率，刑事诉讼中尤其如此。

我们还要说的是上诉程序是救济程序，是保持公正的程序，那么基于人都是自由的目的主体，享有的权利是平等的，所以也应当赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。

刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人与案件的处理结果具有利害关系。

因此，被害人在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位，享有独立的上诉权。

虽然，刑事诉讼法第82条规定被害人是当事人，而第182条规定被害人不服判决的只有申请抗诉权，不像其他当事人一样享有独立的上诉权，不能全面保护被害人的合法权益，有悖于权力（利）均衡的要求。

检察机关提起公诉的出发点在于维护国家利益、集体利益和公民的合法权益，不存在孰轻孰重的问题。

对法院的判决，检察机关行使法律监督职能及提起抗诉的前提是否符合三者的共同要求，不受被害人的意志所左右。

但是，当检察机关因认为被害人的损害不很严重或其它原因不抗诉而怠于行使抗诉权时，赋予被害人独立的上诉权就是维护其自身合法权益的最有效的救济手段。

（三）加强一审法院法官的审判水平。

加强一审法院法官的审判水平是减少上诉不加刑原则争议问题的关键。

一审是每个案件的必经阶段，而二审则不一定是所有案件的必须经过的阶段，所以提高一审法院法官的审判水平，力争将案件在一审过程中就审理清楚，判决公正是减少二审的正确途径。

提高一审法院法官的审判水平应从两个方面出发：一方面提高一审审判人员的素质，包括提高一审审判人员的对法律知识的掌握水平、运用能力、对法律程序的熟知和正直的品质；另一方面还要加强审判人员和审判过程中的监督力度，制定更完善的监督程序，使审判真正做到合法公正。

（四）明确指出该原则在抗诉时不适用。

在刑事诉讼中明确指出该原则在检察机关提出抗诉时不适用，那么在实践操作中就要加强人民检察院的抗诉意识，应用好法律所赋予的抗诉权，使案件能够的到公正的判决，这是可以有效减少那些重罪轻罚的案件，而不必待被告人上诉后由于违背上诉不加刑原则而无能为力，或者用变相加刑的方式解决问题好。

（五）加强公安部门的侦察工作的意识。

加强公安部门的侦察工作的意识是很有必要的。

公安部门收集的证据更安全、更真实准确，那么在审判过程中对正确定罪量刑起到关键作用，所以说这也是解决上诉不加刑原则争议的方法一种途径。

参考文献：
[1]宋世杰主编.刑事诉讼法学.湖南大学出版社2001年8月第1版.
[2]陈光中主编.刑事诉讼法（新编）.中国政法大学出版社1996年第1版.
[3]卢永红.论刑事诉讼中的控辩平衡[J].甘肃政法学院学报.2000.(04) .
[4]姜彩云.论上诉不加刑原则[D].中国政法大学.2007
[5]王道勇.论上诉不加刑原则[D].安徽大学.2007
[6]徐涛.公诉案件被害人上诉权研究[D].山东大学.2007
[7]徐益初.论上诉不加刑原则.诉讼法学新探.北京:中国法制出版社.2000
[8]陈林林.论上诉不加刑.北京:法学研究.1998年第4期
[9]樊崇义主编.刑事诉讼法实施问题与对策研究.北京:中国人民公安大学出版社.2001
本科生学年论文（设计）成绩表
姓名高萍专业法学班级2007级法本九班
论文题目论上诉不加刑原则的法律适用
指定
任选√
指
导
教
师
评
语
及
评
分
指导教师评语：
指导教师评分___________ 指导教师签字：_________
年月日
主管院长签字________（盖公章）
年月日。