民事判决的既判力客观范围

民事判决的既判力客观范围
常怡西南政法大学教授 , 肖瑶西南政法大学
关键词: 既判力客观范围/诉讼标的/判决理由/抵销抗辩/一部请求/诉讼和解
内容提要: 既判力理论是民事诉讼法学界备受关注的问题,尤其是关于既判力的客观范围,在学者之间以及司法
实务中争议颇多。

20世纪90年代中期以后,既判力客观范围问题在我国日益得到学者和司法界的重视。

但由于我
国对既判力客观范围研究起步较晚,对此问题仍需要深入研究,因此,从理论和实践两个方面对既判力客观范围以及
与之相关的几个问题进行探悉,可以探讨一些我国处理既判力客观范围问题的可行性方案。

既判力理论发端至今,在民事诉讼理论中占据着重要地位,它是民事诉讼法学的基本理论范畴,与诉权论和诉讼
标的理论共同成为民事诉讼法学理论中三大抽象而又重要的基本理论。

[1]正如日本法学家兼子一、竹下守夫所言“如果诉权论是关于诉讼的出发点的话,那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。

”[2]尽管对既判力理论的
研究已源远流长,但学者和立法者各自有不同的解释,而既判力制度仍然根深蒂固地屹立在民事诉讼理论殿堂之中。

尤其是在最高人民法院2005年最新发布的“二五”改革纲要中,已把“维护司法既判力”提上议事日程,更加体现
既判力理论在我国已经日益得到重视。

值得注意的是,关于既判力制度的争议更多的是集中在既判力客观范围上,
因为这一问题与诉讼标的等诉讼法的基本概念及理论紧密相关,并直接涉及到实体与程序的关系等诉讼结构上的根
本问题。

在此,本文将从理论和司法实践两个角度对既判力客观范围以及与既判力客观范围密切相关的几个问题进
行分析,然后再结合我国实际情况,探讨我国现阶段处理既判力客观范围问题的可行性方案。

一、既判力客观范围
既判力的客观范围,原则上限于判决主文中所作的判断,以确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限。

此说在民
事诉讼法学界历来为通说。

但由于诉讼标的理论本身的艰深晦涩,学者间对诉讼标的的讨论颇多,学说流派林立,观
点繁芜,出现了旧实体法说、诉讼法学说之二分支说和一分支说、新实体法说等学说。

[3]采纳的诉讼标的理论不同,既判力的客观范围亦会随之发生相应变化。

一般说来,采纳旧诉讼标的理论既判力的客观范围较小;采纳新诉讼
标的理论,既判力的客观范围则较大。

对于我国民事判决的既判力客观范围应当限于诉讼标的范围以内,学者们基本无异议。

但对于如何确定案件的
诉讼标的,目前理论界没有统一意见。

主要有以下几种观点:
(1)旧诉讼标的理论,目前此说为通说。

按照旧实体法说,法院的裁判是以原告主张的具体的、特定的权利或法
律关系作为其诉讼标的,法院裁判的既判力也应仅仅及于这一项已经经裁判的权利或法律关系。

可见旧实体法说的
既判力客观范围明确,不容易产生争执,而且对于法院和当事人来讲都是非常容易理解和掌握的。

但如果在诉讼中
存在请求权竞合,旧实体法学说的理论缺陷就比较明显了。

即在实际上明明是一个事件,但因为实体法上的请求权
竞合而具有不同的诉讼标的,那么原告可以多次起诉,而前诉对后诉却没有既判力,这样当然会造成被告的多次应诉,法院重复审理同一案件,增加了法院的工作负担。

(2)新二分支说的诉讼标的理论。

[4]二分支说从理论上较为有力地解决了旧实体法学说在请求权竞合问题上的
理论缺陷,使旧实体法说在请求权竞合时出现复数的诉讼标的,在二分支说理论框架下变成了单数。

但二分支说并
未彻底走出旧实体法说的理论误区,因为诉的声明是一个,但事实理由可能有多个,反之亦然,而二者只要有一个是
复数,诉讼标的就为复数,法院就得做出多个判决。

由此可见,采新诉讼标的理论将既判力客观范围扩张到除判决以
外的事实理由,这与既判力客观范围限于判决主文的判断这一原则不符,而且这一理论在实践中也难以操作,因此目
前很多学者已经放弃了此学说。

(3)宪法诉权说之下的诉讼标的理论。

该说认为诉权是宪法赋予公民要求救济的基本权利,民法和民事诉讼法均服务于宪法规定的诉权实现,民法对应适用的裁判规范未明确规定,或者请求权竞合时,法官可以根据宪法规定的平等原则确定诉讼标的。

[5]
从我国《民事诉讼法》第53、55条和56条的规定可以看出我国的程序立法将实体法上的法律关系或权利义务作为民事诉讼的标的。

一般认为,所谓诉讼标的是指当事人之间发生争议,请求法院裁判的民事权利义务关系。

因
此很多学者认为,我国的民事诉讼法采用的是传统的诉讼标的理论。

[6]本文也持这种观点。

以采旧诉讼标的理论
为原则,当出现当事人以一个事实为由基于两个请求权提起两次诉讼的情况时,只要当事人有一个请求得到承认,对另一个请求法院就应当以损害已得到赔偿这个实体法上的理由予以驳回。

同时,就我国目前实际情况来看,采用传
统诉讼标的理论容易与我国现行的民事诉讼法所设计的其他制度相协调,也考虑到了我国民事诉讼中当事人的法律意识以及法官的素质等具体情况。

因此,采传统诉讼标的理论可以避免诸多法律理论和概念的困扰,也可以避免当
事人因法律知识的欠缺而导致败诉的情况,既便于当事人起诉防御,也便于法官作出裁判。

再者,德日及我国台湾地区的立法和实务也基本采取了此说,其理论上的统治地位一直没有被其他学说所取代。

尽管该说有缺陷,但该派的
学者们从未放弃过对其缺点进行修整,并无一例外地试图在实务中加以完善。

[7]
二、确定既判力客观范围应明确的几个问题
在讨论既判力客观范围时,总是回避不了对以下几个问题的探讨,否则在司法实践中处理既判力客观范围问题时,仍然会遇到难以逾越的障碍。

1、关于判决理由有无既判力的讨论。

通说认为既判力的客观范围原则上限于判决主文中的判断,而不及于判决理由。

“判决的主文部分是民事判决的主要部分和核心内容”,以“确定当事人的实体权利义务,确定诉讼费用的
负担”为内容。

[8]但是在各国司法实践中可以发现,判决主文中的判断一般都显得过于简短,仅凭此无法看出确定终局判决所裁判的诉讼标的究竟是什么,此时则须斟酌判决中的事实及理由的记载来明确其内容。

判决理由是人民法院根据查明的事实,审明对纠纷性质的认定,当事人应承担的责任,以及对当事人的何种请求予以确认,何种请求
不予确认。

[9]“判决理由是判决的灵魂,查阅一个没有写理由的判决,等于使用没有灵魂的躯体。

”[10]但对判决理由的查阅并不是说判决理由也有既判力,此时不过是借助判决中所记载的判决理由,来明确判决主文中所裁判的
究竟是何种诉讼标的而已。

在既判力问题上,通说将请求权与基础权利[11]截然分开,法院就请求权在判决主文中
所作出的判断有既判力,而就基础权利所作出的判断则无既判力。

当事人之间发生纷争向法院提起诉讼要求裁判,
此时当事人心目中针对的仅仅是争执事项即诉讼标的而已,当事人也仅提出诉讼资料来支持该诉讼标的,如无视该
事实,而就先决事项作出判断,承认先决事项也有既判力,其后果将使当事人作为诉讼资料而提出的事实被绝对地确定,使当事人丧失了对在本次诉讼中提出但未经认真辩论的事实在今后别的诉讼中展开争执的可能性,相当于强迫
当事人接受意料之外的结果,造成对当事人的突袭裁判。

而且,从这种争点与本案诉讼标的的关系来看,不让法院针对这种争点作出的判断产生既判力,不但不会使双方当事人因对这种争点进行过于严格的争议而浪费过多的时间,
在某种程度上也会使当事人更易于作出自认,如此一来,就会有助于促进法院机动且迅速地对诉讼标的作出审理及
判断。

[12]如果当事人也希望某些基础权利产生既判力,那应该如何处理呢?日本的做法是,允许当事人提起中间确认之诉,如果没有提起,则不必赋予对这些基础权利的判断以既判力。

[13]若不承认某些基础权利有既判力,该判决可以说只是缓解了当事人间的某单个纷争,而不能彻底解决当事人间的纷争,在将来发生的一连串相关诉讼时,仍可能会出现相互抵触的矛盾判决。

对此,日本新堂幸司教授提出了“争点效”理论。

争点效是指法院就诉讼标的以外各个争点所作的判断产生的
效力。

经过“当事人认真的争执”、“法院实质的审理”的争点,法院在判决理由中对此所作的判断具有约束力,
败诉当事人不得提出与该事实认定相矛盾的诉讼,法院也不得作出与之相矛盾的判决。

如果这样,在采既判力理论
不能阻止纷争复燃的场合,采争点效理论即可防止。

争点效理论与既判力理论共同作用,以满足一次纠纷一次解决
的要求。

争点效理论产生至今,虽然在日本法律上并未得以承认,但目前在日本法院判例中,法院在判决时却以诚实
信用原则和公平原则为基础采信了原判决确定的争点。

可见争点效理论正逐渐适用于日本的司法实践中。

与前面
所提到的中间确认之诉相比,中间确认之诉是事前预防将来可能发生的矛盾,而争点效理论是事后阻止判决的矛盾,
两者不能相互抹煞或替代,可并行不悖。

2.关于对一部请求是持肯定还是否定的态度。

一部请求问题历来为民事诉讼法学家与司法实践者较为关注,主
要分为肯定说和否定说两派。

肯定说又有两种声音,一种声音是多数,认为对一部请求应不问其为明示还是默示,一
律加以承认;另一种声音是少数,只承认明示的一部请求,对默示的一部请求不予承认。

肯定说的理论依据是处分权
主义,认为原告就经分割之债权的一部分提起诉讼是基于其享有的处分权,既判力的客观范围应只及于原告提起诉
讼的一部分,未提起诉讼的剩余债权与提起诉讼的一部债权为两个完全不同的诉讼标的。

该诉讼终结后,原告完全
可以对未提起诉讼的部分再次提起诉讼。

另外,与多数派不同的是,少数派对未明示的一部请求,则认为其已被已明
示的一部请求所遮断,因此若原告未明示其一部请求,则既判力的客观范围及于全部债权。

否定说则不问一部请求
是明示还是默示,一律加以否认,即使原告仅对其债权的一部提起诉讼,既判力的客观范围也应及于全部债权,不承
认原告还能就剩余债权提起诉讼。

否定说认为若允许原告任意分割债权,那么被告将不胜应诉之苦,法院也将承担
许多无谓的审理负担。

同时,纵然原告在诉讼外有自由分割债权的权利,但由于民事诉讼是国家制度,基于国家权威
的至高无上性,也不允许原告以分割债权的方式操纵诉讼。

本文认为,上述两种观点各有所长。

肯定说侧重于对私权的保护和对权利人的自由处分的尊重,而否定说则出于
对公平价值的考虑,强调给予被告平等的保护和注重诉讼的经济性,防止被告被原告拖入诉讼的无底洞,长久不能脱身。

对同一问题之所以产生重大分歧的两派观点,根源在于,一定时期的诉讼政策,往往受到以下因素的制约,一是
司法者对于民事诉讼目的的认识和理解;二是对当事人程序保障的程度。

[14]
3.关于抵销抗辩。

抵销抗辩是指被告以对原告享有的,与诉讼请求及其原因毫无关系的债权(主动债权),主张以
对等数额消灭原告请求债权(被动债权)的一种特殊抗辩。

各国立法均认为既判力的客观范围原则上仅及于判决主文,但却又都将判决理由中的抵销抗辩作为例外赋予其既判力,学术上将此叫做既判力的扩张,其目的在于“以与原
告之本诉请求在其发生原因上无关系之反对债权为主动债权,使该本诉请求债权在被告主张抵销之对等部分归于消灭,以驳回原告之请求。

”[15]但是,值得思考的是,对抵销抗辩的裁判是以主张抵销的数额为限,若被告的主动债
权超过了原告的被动债权,那么被告在本次诉讼中只能主张抵销主动债权的一部分,对于未主张抵销的主动债权被
告需另行提出诉讼主张。

比如说被动债权为20万,被告提出两个15万的主动债权以供抵销,那么对于未抵销的10
万应如何认定,被告针对该10万提起诉讼的诉讼标的又该如何认定?况且这样也不利于诉讼经济目标的实现。

面对
这一问题提出的挑战,英美法系国家以反诉制度吸收了抵销抗辩制度,把被告针对原告债权提出的抗辩作为一个独
立的诉讼标的来对待,则既判力的客观范围也及于被告提出的债权,那么被告可以基于确定判决向原告主张其未被
抵销的债权,同时原告也不得提出与确定判决相矛盾的主张。

而大陆法系国家和地区则是反诉制度与抵销制度并存。

4.关于诉讼和解有无既判力。

诉讼和解,指当事人于诉讼系属中在法院约定就诉讼标的之权利关系的主张相互
让步,以终结该诉讼的诉讼上的合意。

对于诉讼和解有无既判力,我国台湾地区王甲乙、杨建华、郑建才三学者认为,和解一经成立,作为和解标的的权利或法律关系即被确定,不论和解成立前该权利或法律关系是否存在及其内容
如何,和解成立后均依和解得以确定,即为和解的实质确定力。

因此和解成立后,当事人不得就该法律关系另行起诉,同时因和解而确定的权利或法律关系,当事人不得就其后发生的诉讼再行争执,法院亦不得作出与和解内容相反的
判断,这与确定判决的既判力完全相同。

但若诉讼和解存在实体法上的瑕疵,和解便归于无效,但它是否还具有既判
力。

众说纷纭。

一部分学者认为诉讼和解并不失去效力。

经过一定的诉讼程序,依据法院的裁判,而使其归于无效
或被撤销时才开始失去效力,在此之前,它和确定判决一样,对后诉具有既判力。

[16]
诉讼和解达成后即具有终结诉讼的效果及执行力,这一效力为外国诉讼理论一致承认,但是否因此就具有既判力呢?易言之,当事人经诉讼和解达成协议,但当事人事后拒不履行协议或有其他无效和应当予以撤销的情形时,若诉
讼和解具有既判力,那么对方当事人在诉讼和解过程中作出让步并经确定裁判确认的事项即为既判力所遮断,他就
不能再行起诉,对其为达成和解而作出让步的权利则只能申请再审以撤销和解,但实际上该权利之救济相当困难。

德国、日本学者在此问题上大体形成了三种观点,即肯定说、否定说和有限肯定说。

肯定说如上述之;否定说则认
为诉讼和解不具有既判力,因此如果和解有瑕疵,其救济方法是继续进行原来的诉讼程序或者另行起诉;有限肯定说
则在原则上承认诉讼和解有既判力,但和解的既判力在某些情况下要受到限制。

[17]台湾地区民诉法第388条第三
项规定,若和解有无效或应当予以撤销的情形的,当事人可以请求继续审判。

所以诉讼和解不受再审事由的限制,赋
予当事人以救济的机会,这是台湾地区民事诉讼法所独有的,其他国家和地区立法均无相同的规定。

三、我国在处理既判力客观范围方面的缺陷以及完善措施
虽然既判力理论发端已久,但我国对既判力理论的研究却是从20世纪90年代中期开始,因此在既判力方面,我
国的理论研究还有待加强和深入。

接下来,本文将以上面讨论到的问题为参照,并结合我国实际情况,找出我国在处
理既判力客观范围方面的缺陷并提出相应的建议,以资参考。

首先,我国《民事诉讼法》对于既判力客观范围没有明确和直接的规定,但并不是说我国没有这一方面的规定,
一般认为我国有关既判力客观范围的规定主要体现于“一事不再理”原则。

一事不再理有狭义和广义两说,狭义说
主张一事不再理仅仅在有生效的实体裁判的情况下发生作用,其要求包括一事不再审和一事不二罚;而广义说主张
一事不再理涵盖了判决的既判力与诉讼系属效力两个方面。

即不仅判决确定后不得就同一案件再次起诉,而且诉讼
一经提起就不得以同一案件再次起诉。

因此禁止双重起诉也被视为一事不再理的内涵之一。

我国学者在界定一事
不再理内容时,提出了交叉说,认为一事不再理包括两个方面的内容,一是诉讼系属的效力,一是既判力的消极效果。

一事不再理要求当事人和法院不得就确定判决所裁决的事项为相异主张或裁判,这一点同于既判力的消极效果。

但
既判力的积极效果是一事不再理所不具有的,而一事不再理的诉讼系属效力也是既判力制度所不能包容的。

一事不
再理在客观上的效果仅针对诉讼当事人而言,而没有强调判决对法官的约束。

而既判力不仅禁止当事人重复起诉,
禁止法院再次受理同一诉讼事由的案件,同时禁止法院作出与既决判决相矛盾的事实认定。

综上,本文认为宜采用“既判力”一词以替代“一事不再理”,以立法的形式确定既判力在我国民事诉讼中的地位。

第二,我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第4款规定已为
人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,当事人无须举证。

同时最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在重新确认这一规则的同时,又规定当事人有相反证据足以推翻的除外。

这一规定的含义是,当事人主张的事实已
经法院生效裁判所确认,可以免除主张该事实的当事人的举证责任;但是如果对方当事人有相反证据足以推翻该裁
判所确认的事实的,不能免除当事人的举证责任。

[18]可见,生效判决对事实的认定并不具有预决效力,也即判决理
由并不具有既判力。

但若当事人针对判决理由的事实再行起诉时,法官在后诉中可能作出与前诉矛盾的判决,有损
司法权威性,同时也不利于纠纷的一次性解决。

为此,我国民事诉讼法第139条规定了中间确认之诉:“人民法院审
理案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。

”在是否引进日本“争点效”理论问题上,本文认为
由于对争点效理论的把握需要较深厚的法学理论功底,而我国法官中,真正受过高等法学教育的为数不多,若匆忙引
进争点效理论反而会造成法律适用上的混乱。

因此在确定既判力客观范围时,法院的判断对民事判决主文以外的部
分只能给予尊重,不能将对判决主文的既判力客观范围与判决理由中事实认定的效力问题混同起来。

第三,我国未规定判决理由中关于抵销抗辩是否成立的判决作为例外具有既判力,可能导致不合理的再次诉讼。

因为抵销不过是以与请求债权没有关系的反对债权作为抵销基础,在与请求债权对等的限额内消灭同限额的请求债权的抗辩。

如果对这种简单的抗辩作出的判断不赋予既判力,那么围绕请求债权存在与否的纠纷还会转换成为围绕反对债权存在与否的纠纷,其结果会导致前诉的纠纷解决努力化为泡影。

[19]
在我国,由于抵销抗辩无既判力,即使法院出于理论合理性的考虑,而拒绝受理前诉被告自动债权再次起诉,也会因缺乏法律上的依据而使拒绝起诉缺乏正当性。

[20]同时否认抵销抗辩具有既判力,可能会导致被告再次起诉时的诉讼标的无法确定,将不利于诉讼经济。

参考各国司法实践的通常做法,本文认为我国民事诉讼法应赋予抵销抗辩以既判力。

但同时在处理这一问题时需要注意以下几个方面:(1)只有在原告主张的被动债权被法院确定为存在后,法院才能进入以反对债权进行抵销抗辩的审理。

由于法院对于抵销抗辩的判断会产生既判力,一旦进行抵销,被告也将确定地丧失该反对债权,如此一来就势必要求,只有对原告的诉求债权是否存在作出确认之后,法院才能进入抵销抗辩的审理。

(2)为了判断原告提出的诉讼请求是否妥当,必须对被告是否存在反对债权予以实质性判断。

如果出现当事人未在规定期限内提出抵销抗辩而使其提出的抵销抗辩被法院驳回或因抵销条件未成就而不能进行抵销等情形时,抵销的抗辩尽管会被法院列入辩论的议程,但法院并未对此进行实质性审理,因此对这些场合的抵销抗辩不产生既判力。

(3)以反对债权不存在为由提出的抵销抗辩被排斥时,关于该反对债权不存在的判断产生既判力,但是限于抵销对抗的金额。

因为关于反对债权不存在的判断,其只涉及到可供对抗债权的部分,没有对抗的部分,法院的判断并不能确定其是否存在,因而也理所当然地不产生既判力。

第四,对于一部请求问题,从我国司法实务来看,最高人民法院2001年颁布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定,当事人在侵权诉讼中没有提出精神损害的诉讼请求,在诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。

按照该规定,在人身损害事故中,法院对当事人提起的财产性损害赔偿请求所作出的确定判决,其既判力及于精神损害赔偿请求,这意味着法院将因同一侵权事实所致的财产损害赔偿和精神损害赔偿视为同一诉讼标的,不允许当事人以分割方式分别进行诉求。

尽管该规定适用很有限,但由此可探知司法实务对部分请求基本倾向于否定立场。

本文认为,就我国实际情况而言,应当有条件地承认一部请求。

由于我国民众的法律水平较低,原告在诉讼时不能正确估计其已经受到的损害程度,或者不能在诉讼时准确预料到将来受到的损害程度,又或者原告在诉讼时根本就不知道该侵权行为对其造成了潜藏的损害,而在诉讼终结后该潜藏的损害始得显现出来,因此有条件地承认一部请求有其必要性。

应将一部请求区分为请求返还借款或给付买卖价金诉讼之一部请求和请求损害赔偿之一部请求,对前者不允许其提出一部请求,而对后者之明示一部请求则应予以允许。

对于返还借款或给付买卖价金诉讼,由于原告诉讼所请求的金额在双方当事人订立借款合同或买卖合同时即已确定,在诉讼中双方当事人所争执的焦点在于价金本身是否存在及是否有效,而不是价金的数额。

但随着我国社会主义市场经济体制的建立,交易方式呈现日益多元化,因此对请求返还借款或给付买卖价金诉讼之一部请求也不应一律加以否定,比如在分期付款中,当事人经协商将整个债权分为若干部分,分期履行,在这种情况下就应该允许原告提出一部请求诉讼,对已届履行期的债权提起诉讼,既判力不及于未届履行期的剩余债权,原告可就剩余债权另行起诉。

再如,设有担保的财产性债权,由于设有担保的债权可通过担保优先获得清偿,这部分的权利实现有保障,那么也应当允许原告对未设有担保的债权提起一部请求诉讼。

对于请求损害赔偿的诉讼,应当允许其提出一部请求,若受害人在诉讼时根本就不知道侵权行为对其造成了潜藏的损害或留下后遗症,由于该损害的不可预料性,自然应当允许受害人针对后来显现出来的这种损害再次提起诉讼,前诉的既判力不及于后来的诉讼。

受害人已经知道有可能发生后遗症但尚不能确定,或者由于治疗的持续性尚不能确定损害赔偿的数额的情况,此时由于无法就全部损害提出具体的诉讼请求,急需获得赔偿金以继续进行治疗的受。