国际仲裁沟通普通法与大陆法两大法系传统实践初探

国际仲裁沟通普通法与大陆法两大法系传统实践初
探
伴随着在国际商事领域的不断应用与拓展，国际仲裁作为一项跨法域的纠纷解决机制，已经越来越受到各国的重视。

就国际商事仲裁的具体制度规范而言，其在普通法系传统与大陆法系传统之间的沟通与纽带作用，有大量的研究做出了深入的探讨。

一方面，有学者通过对比两大法系在证据披露程序、特权和审理准备程序、证据出示、专家证人、法律论辩方式等具体的制度层面的异同，将国际仲裁在两者中做出的平衡予以分析；另一方面，也有作者通过具体的国际仲裁规则研究，对在国际仲裁领域中将普通法系与大陆法系两大传统相结合的具体实践予以探讨，例如对国际商事仲裁中的取证规则的研究等。

本文在此将围绕一个具体的国际仲裁规则——“临时保全措施”，对这一问题予以讨论。

文章分为四个部分，第一部分将对国际仲裁中的“临时保全措施”予以阐述；第二部分将分别对“临时保全措施”在大陆法系和普通法系相关传统中的具体体现予以阐述和分析；第三部分对国际仲裁在普通法与大陆法两种传统中的积极作用，就“临时保全措施”这一具体的制度为例，进行说明；最后，对文章做出总结。

一、国际商事仲裁中的“临时保全措施”
就概念而言，国际商事仲裁中的临时保全措施，具体是指在国际商事仲裁程序开始之前或进行过程中，仲裁一方认为另一方出现转移财产、抽逃资金等可能危及最终仲裁裁决的执行的情况，而向仲裁庭提出申请，由仲裁庭或有管辖权的法院采取的诸如扣押、查封财产、责令保管或出售争议目标物、保全证据及维持某种状态等具有强制性的临时措施。

临时保全措施这一称谓，最初源自联合国国际贸易法委员会
（United Nations Commission on International Trade Law，以下简称*****L）在1985年制定的《国际商事仲裁示范法》（*****L Model Law on International Commercial Arbitration，以下简称《示范法》）和1976年制定的《仲裁规则》（*****L Arbitration Rules）中的“interim measures of protection”。

这一概念在国际商会国际仲裁院1998年发布的《仲裁规则》的英文文本中被称为“conservatory and interim measures”，即“临时性的保全措施”。

与之相类似，英国国内法则将这类措施称作“马瑞瓦禁令”（“Mareva Injunction” ）。

中国大陆的《民事诉讼法》及《仲裁法》一般将其称之为财产保全或证据保全措施。

尽管称呼各异，但原则上前述各种措施都是仲裁有结果之前的一种扣留命令。

大部分学者将国际仲裁中的“临时保全措施”按照功能和性质归纳为以下四类：第一是在国际仲裁中与保护证据、取证有关的保全措施。

这一类措施直接解决的问题是，预防在争议得到解决之前一些重要的证据被销毁或者灭失，以此避免为争议的解決形成重大障碍。

第二类是维持现状的保全措施，具体指在争议解决之前，尽管可能面临实践上的困难，相关当事人同样应当按原来的合同规定或者当事人的约定继续履行相关权利与义务。

第三是防止转移财产的措施，即仲裁庭裁定对与仲裁案件有关的财产实施查封、扣押等措施，用以防止相关仲裁相对方转移财产以逃避可能的义务。

第四则是费用的担保措施，即在仲裁纠纷解决的过程中，一方当事人要求另一方当事人为进行仲裁提供费用上的担保，以保证自身能够顺利获得赔偿。

从国际商事仲裁的具体规则层面，上述关于“临时保全措施”的“类型化”叙述得到了具体的回应。

一方面，如在费用担保措施层面，《示范法》第十七条即明确规定了仲裁庭命令采取临时措施的权利，规定“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的目标采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。

仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保” ；另一方面，在财产保全措施层面，新加坡国际仲裁中心（SIAC）《仲裁规则》第24项，在仲裁庭的补充权力中第六款则明确规定，
“当事人的任何财产或物品属争议目标（或者构成争议目标的一部分）的，仲裁庭有权命令其保管、储存、售卖、做出处置” 等。

上述关于国际商事仲裁领域相关临时保全措施的列举，实际是在说明，在国际仲裁领域，临时保全措施是一个至关重要的程序性规定，而作为所有法律体系最基本的制度之一，这一措施亦属国际法公约第38条中国际法律渊源中的“文明国家所认可的一般法律原则” 。

由此，基于对上述问题的阐述，我们可以对这一制度如何在普通法与大陆法两个法律传统中架设沟通的纽带，予以进一步的分析。

二、普通法传统与大陆法传统下的“临时保全措施”
尽管在不同的法律传统中，其称谓可能有所差异，但“临时保全措施”在普通法制度传统与大陆法传统下，均有着相应的制度构建。

在普通法制度传统下，“临时保全措施”与其一般被称作为“禁令”（Injunction）的传统相衔接。

禁令原本是英美法上一项特有的救济制度，根植于衡平法（Equity），同时也是普通法制度的一个重要组成部分。

根据禁令颁发在相关实体案件诉讼过程中所处阶段的不同，可以将其区分为诉前禁令、诉中禁令和永久禁令，其中诉前禁令和诉中禁令统称临时禁令。

以英国为例，其临时禁令主要有三种，包括临时性禁令、冻结令和搜查令等。

与本文所探讨的“临时保全措施”最为接近的是冻结令，即前文所述“马瑞瓦禁令” 。

其内涵是一种禁止当事人转移或处分（或导致其他当事人转移或处分）其财产的强制性保全措施。

英国《新民事诉讼规则》（Civil Procedure Rules 1998）第25.1条做出规定，冻结令的适用应该满足如下条件：其一原告必须证明有重大问题须待解决，以及相关款项是其应得的，并且需要法院签发命令保全其利益；其二原告应当向法院证明被告在其辖区内的财产；其三原告必须向法院表明存在被告的财产可能被转移或者判决难以执行的切实风险。

上述“马瑞瓦禁令”的效力主要表现为禁止被申请人处理或转移特定的财产或一定数额的金钱。

在很多情况下，“马瑞瓦禁令”的效力还表现为冻结被申请人银行帐户上一定数额的存款。

禁令一旦发布，
其效力即及于仲裁所涉及的被申请人的所有财产，任何知情的人均应严格遵守与服从。

在美国的司法实践中，亦有相类似的制度构建。

禁令可被区分为临时限制令、初步禁令和永久禁令三种类型。

在这三种类型的禁令中，临时限制令和初步禁令都属临时禁令的范畴，并且被统称为“中间禁令”，法律依据主要是美国国会1937年通过的《美国联邦民事诉讼规则》第65条。

该条款规定了临时限制令（Temporary Restraining Order）和初步禁令（Preliminary Injunction）两种临时禁令。

由上述可见，尽管“临时保全措施”在普通法传统中并不以一种特定的相同称谓出现，但其之中无疑有着同样作用的制度安排。

而在大陆法系国家，同样有着类似的“临时保全措施”。

如德国的假处分和假扣押制度、日本的假处分命令等。

以德国为例，德国法律中并没有“临时保全措施”的明确规定，但其民事诉讼中的假处分和假扣押制度，实际是与英美普通法传统中临时禁令制度相类似的一种制度构建。

《德国民事诉讼法》第940条规定，为避免重大损害或者防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是仍在继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。

其关于“临时保全措施”的申请条件大致要求，其一要有申请权，要求债权人请求的必须是金钱债权或者可转换为金钱债权；其二是要存在不能或者难以执行的可能，即由此出现了假扣押的理由；其三是要提出申请并提供相应的担保。

我国的相关立法实践中，在《民事诉讼法》与《仲裁法》等法律中对这一制度予以了明确的体现。

如我国民事诉讼法第八十一条规定的证据保全，即“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据”，以及第一百条中对于财产保全问题做出的明确规定，“人民法院对于可能
因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施” 等。

由此可见，不管是普通法制度传统还是大陆法传统，对于“临时保全措施”在法制层面，都有着明确的制度构建。

三、国际仲裁在普通法与大陆法之间的特殊作用
正如上文所述，作为一种程序上的保障措施，“临时保全措施”在英美普通法与大陆法之间，均有着明确而又健全的法制基础。

由此，回到本文所要探讨的主题，国际仲裁在两种法律传统中究竟起到了怎样的特殊作用，具体到“临时保全措施”这一制度下，这种作用又有着什么样的表现？本文在这一部分将尝试对上述问题予以回答。

首先，可以看出国际仲裁中对于“临时保全措施”的广泛适用，很大程度上是对于普通法与大陆法两种法律传统中的基本精神与宗旨的沿袭。

无論是英美普通法还是以德国、日本等国为代表的大陆法系，“临时保全措施”的出现，其目的均是为了保障诉讼程式的顺利进行，通过特殊的法律制度构建去避免争议目标物的灭失或者损毁，从而保障在司法中的裁判判决能够得到切实而又有效的执行。

在这一点上，国际仲裁中的“临时保全措施”，无疑在立意和宗旨上与两大法系的传统相融合，同时由于其自身的“跨国”、“跨文化”属性，其发展也必定是对两种传统的共同借鉴。

其次，上述立意与宗旨上的融合，在国际仲裁的具体制度构建上获得了最为直接的体现。

如在申请“临时保全措施”的应具备的条件层面，要求当事人证明其紧迫性、现实风险等实质性的申请要件，无论是在大陆法系还是在普通法系的法制框架之下，均有着明确的、相类似的制度设置。

这一点充分说明，国际仲裁中的相应规则，给出了将两大法系特点相融合的制度性规范，这种融合将以判例为主体的普通法和以成文法典、法条规定为核心的大陆法两种传统做出了连结。

进而，通过国际仲裁的国内承认与执行的程式，国际仲裁将普通
法与大陆法两大法系相勾连，形成了制度上的一种相互承认机制。

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭在某一个国家做出的对争议目标物采取临时保全措施的决定，一般情况下均需要到另一个国家进行执行，并因此迫切需要各国之间开展更加广泛的国际司法合作。

例如，《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），实施了近半个世纪，得到了世界大多数国家和地区的广泛认可。

通过这种对于仲裁裁决的承认和执行程式，国际仲裁将其所含纳的诸多两大法系自身难以独立解决的问题，做出了调整，并将这种调整的结果为两大传统所吸收。

另外，需要注意的是，国际仲裁中关于“临时保全措施”的决定，从强制效力的角度而言，对于各国国内司法并非一定是有约束力的。

由此，一方面，这种“道义上的义务” 形成的是对各国、各大法系传统的尊重和“建议”，需要国内法院的说明。

例如《解决国家与他国国民间投资争端公约》（“ICSID公约”）规定，“在程序中的任何时间，一方当事人可以请求仲裁庭建议保全其权利的临时措施。

请求应说明要保全的权利，请求仲裁庭建议的措施以及需要采取这些措施的情况” 。

此处对于仲裁庭的“临时保全措施”的决定所运用的词汇即是“建议”。

另一方面，这也为国际仲裁在两种法系传统中，提供了一个可以平衡的“弹性机制”。

这种弹性是国际仲裁的相关内容对不同的国家主权的尊重，在处理国际仲裁相关裁决与各国本地的“公共政策”的冲突过程中，为国际仲裁的效力、权威和不同法系下的法律传统，都提供了一个可以酌情处置的空间。

最后，国际仲裁制度中所体现出来的其自身的特征，是两大法系传统的扩展，也是国际仲裁对于法治发展的独特贡献。

例如国际仲裁的“国际化”与“统一化”趋势，这种发展使得其能够不断地适应各种文化背景下的纠纷解决，也使得其自身能够为不同法系之间的融汇交流提供更多的借鉴。

同时，在国际仲裁自身发展层面，其对于“临时保全措施”的灵活性与适应性的调整，亦使得其在两大法系传统中，成为重要的沟通纽带，不仅成为制度的沿袭者，也为其进一步的发展提供了新的可能。

四、总结
在当今的社会发展中，国际仲裁已日益体现出统一化的趋势，在普通法制度传统与大陆法制度传统之间，其突出的沟通性的作用不容忽视。

“临时保全措施”在不同的法制文化背景之下，均有不同程度的体现。

而这种植根于各自传统的制度性构建，为国际仲裁所吸收，并为其所发展。

就“临时保全措施”这一十分具体的制度而言，国际仲裁在两大法系中所起到的勾连作用，已经足以使我们相信，在未来的发展中，其必定会更进一步成为二者相互借鉴、相互融通的重要纽带。

已有的研究已经充分证明，有关仲裁的国际条约和国际性规则的逐渐增多，促进了各国仲裁法律制度的趋同化发展，这一方面是对国际仲裁制度本身的贡献，同时另一方面也有利于消除不同法律传统之间的差异。

这一制度的发展，必定更加有利于解决全球化进程中，不断涌现的跨国和跨法域的法律问题，为国际贸易的发展，提供支援；同时也为法治的全球化进程，为弥合普通法制度传统与大陆法制度传统之间的差异，提供另一种可能。

注释：
关于这一制度的概念，在不同的法系传统、不同的国家之间，有不同的称谓。

本文在此处的正文探讨中，为防止措辞混乱，均以“临时保全措施”作为相关制度构建的统一称谓。

文中使用“引号”将其进行标注，以示其可能存在的不同称谓。

Javier·H·Rubinstern著、徐萌译.国际商事仲裁：在普通法系传统与大陆法系传统之间的抉择.仲裁与法律.第97辑.第108-115页.原文发表于《芝加哥国际法杂志》2004年夏季刊（Chicago Journal of International Law，Summer，2004，5 Chi.J.Int’lL.303）。

Elsing·S·H Townsend·J·M：Bridging the Common Law-Civil Law Divide in Arbitration[J]. Arbitration International，2002，18（1），59-66.
Hilmar Raeschke-Kessler著、崔起凡译.国际商事仲裁中的书证出示——评国际商事仲裁取证规则相关规定.北京仲裁.第73辑.第129-
149页.原文的题目为“Art.3 IBA-Rules of Evidence——a Commentary on th e Production of Documents in International Arbitration”，该文系作者于2009年2月16日参加国际律师协会第12届年会提交大会的论文。

刘晓红主编.国际商事仲裁专题研究.法律出版社.2009年版.第299页；赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程.法律出版社.2010年版.第193页；Adede，A.O：The Rule on Interlocutory Injunctions Under Domestic Law and the Interim Measures of Protection Under International Law：Some Critical Differences，4 Syracuse J. Int’1L. Comm. 277（1976）.
这一名称出自于英国法院在20世纪70年代所审理的两个案件：Nippon Yusen Kaisha v. Karageorfis，（1975）1 W. L. R. 1093（C. A.）；Mareva v International Bulkcarriers，（1975）2Lloyd’s Rep. 509（C. A.）。

此项禁令的内容是禁止一方当事人转移法院管辖范围内的财产，有时也包括从外国转移财产，或这对这些财产进行处分，最终使法院判决不能执行。

赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程.法律出版社.2010年版.第193页.
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此处对于普通法传统的探讨，其内涵被界定为是与“civil law”相对应的“普通法制度”，这一制度包括相应的普通法判例、原则及衡平法中的制定法例等。

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对于这一问题的论述，大量学者给出了相类似的评价，如杜新丽著.国际商事仲裁理论与实践专题研究.中国政法大学出版社.2009年版.第321页，等.
对于这一观点众多研究给出了响应，例如[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著、林一飞、宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践（第四版）.北京大学出版社.2005年版.第355页.
ICSID公约第47条和ICSID仲裁规则第39条.。