保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点

保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》
第85条为切入点
徐化耿
【摘要】保证金账户担保是以《担保法司法解释》第85条为现行法基本依据,该
条在性质上将其认定为动产质押.现行法下保证金账户担保的成立需要满足书面合同、货币特定化、转移占有三个要件.目前关于其性质的认识主要有货币质押、权
利质押、让与担保、约定抵销等学说.笔者认为其在三个方面与传统担保方式存在
着明显不同,是一种应受商法或者经济法调整与规制的特殊担保类型.
【期刊名称】《北京社会科学》
【年(卷),期】2015(000)011
【总页数】8页(P109-116)
【关键词】保证金账户;动产质押;特殊担保
【作者】徐化耿
【作者单位】清华大学法学院,北京100084
【正文语种】中文
【中图分类】DF438
保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点
徐化耿
(清华大学法学院，北京100084)
［摘要］保证金账户担保是以《担保法司法解释》第85条为现行法基本依据，该条在性质上将其认定为动产质押。

现行法下保证金账户担保的成立需要满足书面合同、货币特定化、转移占有三个要件。

目前关于其性质的认识主要有货币质押、权利质押、让与担保、约定抵销等学说。

笔者认为其在三个方面与传统担保方式存在着明显不同，是一种应受商法或者经济法调整与规制的特殊担保类型。

［关键词］保证金账户;动产质押;特殊担保
［中图分类号］DF438
［文章编号］1002－3054 (2015) 11－0109－08
［文献标识码］A
［DOI］10.13262/j.bjsshkxy.bjshkx.151114
［收稿日期］2015－06－02
［作者简介］徐化耿(1987－)，男，山东滕州人，清华大学法学院博士研究生．一、问题的提出
日常经济生活当中，保证金是一种十分常见的担保方式，
［1］尤其是在证券、保险、期货、信用证等金融领域。

目前各种形式
的保证金规定在多部特别法中，其中既有私法，也有公法。

［2］在保证金的具体类型中，有些是以专用账户的形式设立的，即本
文的研究对象——保证金账户担保。

［3］1995年《担保法》的出台标志着担保制度终于有了相对完善的基本法，随后2000年制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)对于该法的一些不足和缺失之处进
行了修正和补充。

其中，该解释第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

”由于《物权法》并没有对该种担保方式加以重新规定，所以该条成为其在担保法层面的直接法律依据。

与其他法律法规相比，《担保法司法解释》第85条可以看作是保证金账户担保的一般条款，无特别法的情况下要加以适用。

但该条的规定过于简单，无论从立法论还是解释论的角度，都有值得进一步研究和思考的空间。

笔者对于该种保证金的关注源于钢贸系列案件中的商业银行保证金账户担保纠纷一案。

［4］在钢贸案件中，基本法律关系是银行作为债权人，钢贸企业为借
款人，银行因担保公司向其提供保证金作为担保而向钢贸企业授信贷款。

［5］审判实务当中对于保证金的认定存在着较大争议，反映出理论研
究的实践价值。

二、现行法分析
1．现行法的定性
《担保法司法解释》第85条将保证金与特户、封金并列，足见三者有着相似之处。

按照一般理解，特户指金融机构为特定目的开设的特别账户，区别于一般存款账户。

封金为封存的货币，譬如将其封装在保险柜中。

它们都是将货币特定化的形式。

从第85条来看，保证金与它们所起的作用相同。

但是通常情况下，如果以实现金钱特定化为目的而将某笔资金设置为保证金，仅仅赋予其“保证金”的名称是无法做到特定化的，所以其外观上必然也是以特户或者封金的形式存在，保证金只是凸显该笔资金的专项用途而已。

故从逻辑上来讲，保证金只不过是特户或者封金的具体表现形式。

三者并不是同一个位阶的概念。

但是，何为“特户”和“封金”，法律
上并没有给出明确定义和操作细则，实践当中也极少使用，反而是保证金的形式十分普遍。

［6］从立法技术上来看，该条对相关的概念并没有厘清。

进一步而言，从法条所处位置来看，第85条位于该解释“关于质押部分的解释”之下的“动产质押”部分，可见现行法是将这种担保方式定位为动产质押。

循此最高法思路，在特户、封金、保证金等担保方式之下，担保物权的客体是货币。

所以，有人也将该条的条文主旨概括为“金钱质押”或者“货币质押”。

［7］至于有些学者的文章中出现的“账户质押”，即以未来能够有现
金流入的银行账户设立的质押方式，譬如出口退税专用账户质押，经过分析后不难发现，实际上是属于权利质押，具体而言是债权质押，在《物权法》下即是应收账款质押，与本文讨论的保证金账户担保不是一个范畴。

［8］另外《担保法司法解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。

此处的“保证金”很显然与定金更为相似，区别只是在于是否约定定金性质，它与第85条下为实现货币特定化而设立的保证金明显不同。

因而我们可以从当然解释的角度将其理解为，这里从反面承认了另一种保证金形式的存在。

这就为保证金的分类提供了一种新思路:以实现货币特定化为目
的的保证金(主要以保证金账户或者说保证金特户的形式出现，理论上也存在着封
金的形式，理论基础是动产质押)和非以此为目的的保证金(也就是第118条规定的与定金相似，但不适用定金罚则的保证金，是一种直接交付货币的担保方式，并不存在特定化的要求)。

故现行法上的保证金类型可以用下图来表示。

图示现行法上的保证金归类
2．现行法下的成立要件
第一，必须符合动产质押的一般成立要件。

既然现行法是按照动产质押的方式理解和设计保证金账户担保的，根据《担保法》第64条、《物权法》第210条的规定，首先必须有书面的质押合同，既可以是独立于主合同的单独质押合同，也可以是主合同的质押条款。

第二，必须满足特定化的要件，这是保证金账户担保的特有形式要件，也是实践当中的争议焦点所在。

《担保法司法解释》第85条虽然明确了特定化的要求，却并没有明确给出可行的特定化手段及操作方法。

在实践中，即使银行为债权人，保证金账户也开立在其行内，但由于存款人并非银行，往往是担保公司，所以怎样认定其与存款人的一般账户不同是一个问题。

［9］事实上，能够认定为与一般存款账户相区别的直观特征是，开户
时在账户名称中直接标注“保证金账户”或“保证金托管账户”等字样。

在后期的钢贸案件中，多数商业银行逐渐开始采用这种做法。

但实践当中还存在着这样的现象:作为债权人的银行为了实现揽储的业务要求，往往自身就将其视为一般存款账
户来管理，表现为收取相应的管理费用，支付相关的利息。

与此相比，更为突出的是有些银行业务员竟然随意处分保证金账户内的资金，将其违规放贷，导致账户名下的资金根据交易记录显示为不断流动。

所以当发生纠纷时，担保公司往往以银行的这些做法为抗辩，指出即使账户具有保证金之名，也没有保证金之实，不能认定该账户内的资金为保证金专用，因为它并没有被特定化。

［10］而银行则坚持认为由于账户名中含有“保证金”的字样，因此其特定化是无疑的。

第三个要件是转移占有。

转移占有是动产质押的成立要件，具体到以保证金的形式来实现特定化的货币质押，当然也不例外。

作为特殊的动产，货币的实际转移占有虽然是可以实现的，但是鉴于货币这种物的特殊性，其占有的转移与一般动产具有不同的物权变动效果。

而且如果数额较大的话，实际占有的转移会十分不便，反而会影响这种一般等价物功能的发挥。

所以，在第二个要件基础之上，司法实践中往往认定转移占有体现为特定化的保证金账户为债权人实际控制。

考虑到账户开立在作为存款人的担保公司(也有可能是债务人)名下，因此，如何理解“实际控制”便成为一个新的问题。

当银行作为债权人，保证金账户又开立在其行内时，实际控制该账户对于银行来讲是容易实现的。

但如果债权人不是银行，或者保证金账户开立在非债权人银行，对实际控制的认定将非常困难，甚至是不可能实现的，这时候只能从《担保法司法解释》第118条规定的保证金类型出发来设计和理解具体操作——将保证金直接存入债权人名下账户。

［11］
三、保证金账户担保性质学说评介
1．货币质押
该种学说正是最高人民法院在《担保法司法解释》第85条采纳的观点。

［12］(P283)动产与不动产的区分是物权体系形成的基础之一，货币或者说金钱毫无疑问是动产。

按照传统物权理论，物权必须建立在特定的物之上，是为物权客体的特定性，担保物权亦是如此。

就意定担保物权而言，德国法上采用的是动产之上设定的担保物权类型为质押，不动产之上的担保物权类型为抵押，二者
的物权变动方式分别为交付和登记的立法体例。

与德国法不同，中国从《民法通则》开始，到《担保法》，直至《物权法》，一直承认动产抵押，《物权法》甚至大胆采用了起源于英国法的浮动抵押制度。

所以有关动产的担保方式，除了留置权这一法定担保物权类型，中国存在抵押和质押两种形式。

考虑到制定的时间，第85条延续了《担保法》的思路，采用这种基于传统学说的立法实践，将其认定为动产质押也就不足为奇。

但是这种学说面临的最大挑战是货币“占有即为所有”的理论。

［13］(P417－418)
一般认为，作为特殊的物，货币因其发挥着一般等价物的作用，具有高度的流通性，占有货币即意味着拥有其所有权，无论该种占有是有权还是无权。

即使是无行为能力人进行的货币转移，或者并不以转移所有权为目的的借贷、保管等合同，都将被认定为所有权的转移。

这也可以从破产法的角度理解:在银行破产的情况下，存款
人并不对其存入银行的货币享有取回权。

［14］从另一个角度来讲，货币不存在转移占有而不转移所有权的情形。

此外，因货币具有高度的替代性，是一种价值象征和符号，其价值的大小也不取决于具体形式的货币(譬如纸币、硬币、电子货币等形式)蕴含的实际劳动价值，从物权的角度考虑其混同的问题是毫无意义的，因而其特定化是一大难题。

为了解决该问题，《担保法司法解释》第85条规定了特定化的构成要件，在银行为债权人的情况下，将交付给银行的一部分货币从银行所有之下剥离出来，使其所有权仍然保留在存款人手中。

同时，该特定账户又实现了货币特定化的目的，银行在其上可以设立动产质权。

这种设计打破了对货币通常属性的认识，对现行法体系造成了一定冲击。

展开来说，既然货币可以在特定化以后实现动产质押，为何《物权法》不直接规定货币可以作为动产抵押、动产质押、留置的客体?更大的一个问题是，规定
货币质押将置定金制度于尴尬地位，尤其是当债权人并不是银行，或者保证金存入
的是非债权人银行时，保证金账户担保与定金担保形式无异，而定金制度是以“占有即为所有”理论为基础设计的，它并没有把货币当作一般的物来加以看待。

2．权利质押
与货币质押相比，权利质押学说没有走排除货币“占有即为所有”的道路。

相反，在承认该种学说的前提下，认为以保证金账户设定担保时，虽然货币所有权随着占有而转移，但存款人仍然通过账户这一媒介享有对银行的债权，而在其上形成的担保方式应当被理解为权利质押。

［15］但是，根据《物权法》的规定，权利质押在完成权利凭证的交付或者办理出质登记时才能设定。

而在保证金账户担保的方式下，保证金账户是开立在担保公司或者债务人名下的专用账户，并无权利凭证，如果有的话也仅仅是存单。

此时，如果将其理解为权利质押，那么就与存单质押没有任何区别，该种担保方式也就不具有独立存在的必要。

另外，实践当中的保证金往往存入作为债权人的银行之中，银行之所以能够相信其能够起到担保作用，正是由于银行对该笔资金的实际管理和控制，这根本无需通过相对复杂的权利质押角度来加以理解。

而且按照这种思路，存款人以之因为存入保证金而对银行享有的债权质押给该银行，银行既是该笔债权的债务人又接受以该笔债权进行的质押，显而易见，这是不符合常理和逻辑的。

3．让与担保(信托担保)
让与担保并没有被中国立法实践采纳为一种法定担保物权，因而对于其研究和探讨大多停留在学理中。

［16］在德国，让与担保制度也并未被《德国民法典》所采纳，而是发端于习惯法，以司法判例所承认的形式长期存在。

［17］(P599)让与担保又可分为两种具体形式:所有权让与担保与债权
让与担保。

因此，保证金账户担保也可理解为两种让与担保方式:货币所有权让与
担保与债权让与担保。

［18］(P340)对于货币所有权让与担保，该种学说认为，将货币存入作为债权人的银行，银行即取得所有权，但这种所有权的转移并不是完全基于货币充当一般等价物所特有的“占有即为所有的”原则，而是为实现担保的目的约定移转的。

这种学说的第一个问题是，存款人将资金存入专用的保证金账户是基于书面的合同约定，但在合同中不会明确约定是出于担保目的而进行所有权的转移。

再者，让与担保情形下，标的物所有权虽移转于债权人，但债务人以占有改定的方式继续占有该物。

从物理形态的角度而言，通常情况下，货币很显然是在作为银行的债权人实际占有之下，与此不符。

在债权让与担保的理解思路下，存款人将因存入保证金而对银行的债权让与给债权人以实现担保目的。

此种学说将货币视作一般等价物，坚持存款人对银行享有的是债权，因而以让与债权的方式设定担保。

该学说与货币让与担保同样面临合同中并无该种约定的质疑。

更为重要的是，如果能够理解为债权让与担保，为何不进行债权质押?后者是法定担保物权，成立要件和法律效果明确，相比之下更具有优势。

鉴于一般认为让与担保起源于罗马法上的信托质(fiducia)与日耳曼法上的信托制度(Treuhand)，所以也可以从信托的角度理解这种担保方式。

［19］(P19)在英美法系，普遍认为信托制度起源于英国法。

［20］(P2－4)即使一开始在英国，发明信托制度的目的并不是用来作
为担保，但信托的法律原理导致其在担保方面也发挥着独特的作用。

［21］在中国台湾地区，“动产担保交易法”第32条规定:“称信托占有者，谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权
之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。

”在中国法上，《人民币银行结算账户管理办法》第13条列举专用账户范围时，第6项和第7项分别为“期货交易保证金”、“信托基金”，可见保证金与信托财产具有一定的相似性。

但是，由于信托制度究竟是否属于物权范畴尚有争论，更不用提及其担保功能在中国并没有得到认可，物权法定的障碍横亘在理论与现实之间，所以这种思路也并非良策。

4．约定抵销
《合同法》第99条第1款规定:“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，是为法定抵销，然后第100条又规定了约定抵销。

在约定抵销的观点下，认为存款人因存入银行货币而对其享有债权，当存款人不履行到期债务时，银行可以因为合同的约定主张两种债权相抵销，具体操作手段就是直接对保证金进行扣划而不必经过存款人的同意。

［22］当保证金为第三人提供时，直接主张债权抵销似乎于理不通，因为第三人与债权人并无债权关系。

这是该种学说面临的第一个质疑。

其次，抵销的确能够充当担保的作用，但为了担保而设定抵销的情况是非常少见的。

从成本收益的角度而言，为了实现担保功能，需要在当事人之间设定两个有效的债权，而且要约定抵销的具体条件，手续繁杂，成本太高。

尤其是与债权让与相比，必需存在两个债权显然不如只需一个债权更简洁高效。

第三点质疑:如果保证金账户担保可以
理解为约定抵销，那么定金制度从本质上讲也应是约定抵销，只不过该种抵销的效果适用特殊的规则——定金罚则而已，因为在定金发挥担保功能时，同样是互负
债务。

最后，约定抵销是债权与债权之间的冲抵，尽管事实上也能够变相起到优先受偿的作用，但抵销是不需要公示的，所以怎样保护第三人利益，维护交易安全是一大难题。

四、保证金账户担保性质的新识:特殊担保
1．特殊性一:担保物的特殊性
货币本身就是一种特殊的物，关于其物权属性的探讨和争议始终存在。

尽管“占有即为所有”的理论相对来讲是通说，但存不存在例外?对此，并非没有争鸣的空间，并且学者在论述例外时举的例子里恰恰经常包含保证金账户担保。

而且，对于担保物到底是否为货币，学界也没有达成统一意见。

最显而易见的是，有学者认为担保权客体并非货币，而是账户。

本来货币作为一般等价物是度量一切财产价值大小的最终依据，当其自身成为物权的客体时，又和这种最重要的功能交织在一起，使得法律性质含混不清。

但引入对账户的分析似乎使得问题更加复杂，因为如何界定账户性质也是一个理论难题。

账户是否属于物?如果是，是否为动产?账户是否为权利凭证?如果是，其是物权凭证还是债权凭证?其价值体现在何处?这一系列问题都没
有得到很好的解决。

《物权法》并没有给出货币之上的物权属性与特征，甚至连定金这种被《担保法》规定的物保形式也没有加以重新规定，对账户也没有加以明确其属性。

随着虚拟经济的发展与信息技术的革新，电子化、无纸化货币已然大行其道，比如当下的Q币、比特币(Bitcoin)、淘积分等等，新型的账户也开始涌现，
比如余额宝、支付宝、微信钱包等等，它们对整个金融体系的冲击与日常经济生活的改变是巨大的，这种情形下如何定位货币和账户的法律性质将成为更大的理论挑战。

本来货币就是不需要特定化的，而且其功能的发挥正是依赖于此，在这种时代背景下，固守《担保法司法解释》第85条的规定，坚持特定化的思路是没有前途的，在未来甚至是不可能的。

2．特殊性二:对担保物权附随性的突破
实践当中，担保公司向银行提供一定的保证金，在此基础上银行根据比例为担保公司客户授信贷款。

譬如，担保公司向其开立在银行的保证金账户存入200万作为
担保，银行便会根据约定授信其客户1000万的贷款额度。

很显然，这种授信情况并非足额担保。

为了防范风险，银行通常要求将数笔贷款的保证金存入同一保证金账户，而非建立与每笔贷款都一一对应的多个单独账户，一旦有一笔或数笔交易违约导致贷款无法收回，便会扣划保证金账户内的足额资金确保债权实现。

比如，在上例条件下发生了10笔贷款，共缴纳了2000万保证金，其中有2笔贷款完全无法清偿，此时银行会从保证金账户中扣划走2000万，而不是这两笔交易对应的400万保证金。

这种操作使得多笔交易的保证金形成一个“资产池”，从而大大
减少了风险。

［23］从现有担保法理论来讲，这就打破了担保物权的附随性。

实际上，为了促进经济尤其是金融的发展，实现物尽其用，提高担保制度的效率，有些具体制度已经对附随性做出了缓和甚至彻底突破，譬如德国法上存在并且在实践中大行其道的土地债务即是最好的例证，附随性规则不适用于土地债务，“其产生和存在不依赖于其所担保的债权”。

［24］(P35)在中国法上，最高额抵押和最高额质押下，由于担保物权
设立时债权并不确定，所以也可以看作是对附随性的一种突破。

3．特殊性三:对物权法定的突破
《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定”，因此中国坚持物权
法定主义，不允许当事人随意创设新的物权种类和改变物权内容，是类型强制与类型固定。

［25］(P24)但是，除了由特别法(法律)规定的保证金类型以外，保证
金账户担保甚至还有类似定金的保证金都是由《担保法司法解释》所创设和承认的，那么，这是否有违物权法定原则?换句话说，“物权法定”中的“法”究竟是广义
的法还是狭义的法，包不包括司法解释，再进一步而言甚至可以思考包不包括行政
法规、部门规章、地方性法规甚至习惯法与判例。

这还不是问题的重点，关键是在实践当中，保证金账户担保多是以合同的形式由当事人自由设定，种类与内容高度灵活，完全自治，根本无法寻觅物权法定的踪影。

事实上，物权法定主义与意思自治之间需要很好地平衡，而大陆法系国家总体趋势是由严守物权法定到适度缓和。

按照通常理论，用益物权支配的是标的物的使用价值，担保物权支配的是标的物的交易价值。

［26］(P619)作为交易中的价值权，应当更多体现意思自治的色彩，因为价值的多少应依赖于当事人的自主判断，物权法定只会带来过多的干预，遏制创新。

尤其是在金融领域，各种金融创新产品的设计与发行要求背后的担保制度更加高效、简洁、灵活，而非一味强调安全与形式。

但就保证金账户担保来看，它不是物权法定缓和的问题，而是突破的问题，某种程度上甚至可以认为:权利人取得的
根本不是物权，而是一种因意思自治而创设的债权。

五、结论
综上所述，保证金账户担保是一种特殊的担保方式，在多方面与担保法传统理念不符，因此将其定位为传统担保方式的每一种尝试都难言成功。

在从解释论上分析其法律性质和构成要件，评介各种学说并探讨其特殊性之后，笔者建议将其重新定位。

具体而言，它是商事尤其是金融领域所特有的担保方式，应受商事特别法的调整。

并且该种保证金账户担保的设立、运作与实现均涉及金融安全与融资秩序，所以应受到相关金融监管机关的督导，某种意义上又具有经济法的意味，也可以考虑以经济法领域具体特别法的形式加以规制。

如果强行将其纳入普通民事担保体系，会对整个现行担保体系带来冲击。

由于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，所以研究保证金账户。