论中国条约法律实践中存在的问题及其解决

论中国条约法律实践中存在的问题及其解决作者：葛仲彰
来源：《法制与社会》2014年第22期
摘要中国目前的条约法律实践存在诸多问题。

一方面，宪法对于国家主席的缔约权和全国人大批准条约的权力都存在立法缺失。

另一方面，宪法也没有明确国际条约与国内法之间的位阶关系以及国际条约如何在国内适用。

这些问题的存在将会阻碍中国的法治进程，因此需要尽快从立法上予以完善，弥补相关的法律漏洞。

关键词中国条约法律问题解决
作者简介：葛仲彰，吉林大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-053-02
一、引言
与其他国家缔结国际条约是中国参与国际交往的一种重要形式， 1949年以来，中国在废除旧政府与外国签订的一切“不平等条约”的基础上，重新与外国签订了一系列的条约。

然而在这些条约中，有些是国家主席对外谈判缔结的，而国家主席在宪法和其他法律上并没有被赋予对外谈判缔结条约的权力。

因此此类条约从法律层面看来是国家主席在违宪的情况下缔结的，其效力如何有待确定。

而有些条约的实施效果也不好，因为国际条约和国内法的关系如何，中国的相关法律并没有作出规定。

此类问题将会对中国今后的缔约实践产生消极的影响。

二、中国在条约缔结法律实践中存在的问题及其解决
（一）存在的问题
1. 国家主席缔约权的立法缺失
就中国目前的立法来看，缔结权的问题主要规定在以下法律之中：《宪法》第62条第11项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：（十一）改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；”《宪法》第67条第14项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（十四）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；”
《宪法》第81条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

”
《宪法》第89条第9项规定：“国务院行使下列职权：（九）管理对外事务，同外国缔结条约和协定。

”《缔结条约程序法》第3条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结诶条约和协定。

中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。

中华人民共和国主席跟据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和协定。

中华人民共和国外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。

”
从现行立法的规定来看，在中国有权对外谈判缔结条约和协定的国家机关只有国务院，国家主席并没有被法律授予对外谈判缔结条约和协定的权力。

国家主席只能在条约和重要协定的批准阶段，根据全国人大常委会的决定，批准和废除条约和重要协定。

但是在实践中，国家主席对外谈判、缔结条约和协定的情况却时有发生。

例如，2007年1月15日，中国国家主席胡锦涛和塔吉克斯坦总统赫莫诺夫在塔吉克斯坦首都签署了《中塔睦邻友好合作条约》。

国家主席的这种缔约实践实际上是在违反宪法的前提下进行的，这使得“宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。

” 那么此类条约的效力如何呢？其他国家能否以中国国家主席在缔约权上违反了中国宪法这一国内根本大法而主张此类条约无效呢？这些都是亟待解决的难题。

2. 全国人民代表大会批准条约权力的缺失
根据《宪法》第67条第14项的规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定对外缔结的条约和重要协定的批准和废除，而全国人民代表大会并没有被赋予这样的权力。

而根据《宪法》第62条第11项的规定，全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会的决定，这种决定自然包括第67条第14项所说的批准和废除对外缔结的条约和重要协定的决定。

从法律规定来看，全国人民代表大会只是被赋予了事后监督全国人民代表大会常务委员会的权力，并没有被赋予在事前批准和废除条约和重要协定的权力，而这种事后监督的效果如何是有待观察的。

这种情况与全国人民代表大会作为中国最高权力机关的地位不符，实际上削弱了全国人民代表大会的作用。

（二）问题的解决
1. 针对国家主席缔约权的缺失，立法上应作修改
首先，应对《宪法》中与国家主席职权相关的内容进行补充。

就是在宪法中加入相关条款，授予国家主席代表中国对外谈判、签署和批准条约的权力，以消除宪法文本与国家主席的实践之间的背离。

如此才能缓解中国国内法制与国际法制之间的冲突，才能有利于中国与其他国家进行正常的国际交往。

其次，《缔结条约程序法》也要做出相应修改。

就是在条文中规定国家主席对外谈判、签署和批准条约和协定的权力。

这样才能和作为国家根本大法的《宪法》的规定相一致。

2. 针对全国人大批准权的缺失，立法上应予完善
只在《宪法》中规定全国人民代表大会对全国人民代表大会常务委员会的事后监督权是远远不够的，它不利于全国人大发挥其作为最高权力机关的作用。

在条约和重要协定的批准和废除问题上，全国人大应该也和全国人大常委会一样，有批准和废除的权力。

因此，就立法上的完善而言，应该在宪法中加入全国人大有权批准和废除条约和重要协定的条款。

三、中国在条约适用法律实践中存在的问题及其解决
（一）存在的问题
中国在条约适用阶段所存在的问题主要体现在：首先，国际条约和国内法的关系如何，中国的相关法律并没有厘清。

其次，国际条约如何在中国国内适用缺乏统一的法律规定，这造成中国国内法院在如何适用中国缔结的国际条约问题上不知所措。

就第一个问题而言，中国的态度经历了几个历史发展阶段。

在1982年之前，中国的国内法对于国际条约和国内法的关系没有任何规定；1982年的《民事诉讼法（试行）》第189条首次对该问题作出了规定：“中华人民共和国缔结或参加的条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。

”但是该规定只适用于涉外部分，对非涉外部分并不适用。

1982年之后，中国在民事和商事领域、涉外经济领域和行政诉讼的涉外部分中也都作出了类似的规定。

然而直到今天，中国的宪法也没有就国际条约和国内法的关系作出规定。

中国未在宪法中规定国际条约和国内法的关系，有以下两个原因：（1）中国原因。

主要是1954年制定宪法时中国还有许多历史遗留问题没有解决。

诸如新政府对晚清政府和国民政府对外签订的“不平等条约”的继承问题。

（2）外国原因。

中国在1949年之后在政治、经济和法律等方面都参考苏联模式，在条约适用也是如此。

而苏联主张废除沙俄时代的不平等条约，并不愿意承担条约义务。

由于中国在该问题上缺乏统一的立法规定，导致了中国法院在适用国际条约时产生了混乱。

在某些领域优先适用条约的规定，而在某些领域却不适用条约的规定。

由于缺乏成文法的规范约束，国际条约的适用可能会成为司法机关和行政机关滥用职权的工具。

就第二个问题而言，国际法中并没有规定国际条约在各国国内如何适用。

在实践中，各国的实践做法不一，大致可以分为两类：第一类是通过“转化”的形式适用条约。

所谓转化形式，就是一个条约对某个国家生效后，该条约并不当然成为该国国内法的一部分，也不能被该国的法院直接适用。

若要适用该条约，必须经过该国立法机关将该条约的规定转化为该国国内法的规定。

第二类是通过“纳入”的方式适用条约。

所谓纳入方式，即在宪法中明文规定国际条约是
国内法的一部分，可以在国内法院被直接使用，而不需要经过立法机关的转化。

晚近美国的条约实践对该问题做出了发展，将条约区分为自动执行条约和非自动执行条约。

对于前者，当事人和法院可以直接援引；对于后者，当事人和法院则不可以直接援引，需立法机关将其转化成国内法之后才能适用。

中国不属于上述任何一类，而是自成一类。

原因在于：首先，中国的宪法并没有就该问题作出规定。

其次，中国采用了在宪法之外的单行法律中规定的形式，所以中国缺乏对国际条约在国内适用的统一规定。

由于在刑事领域并没有相关规定，因此这种模式下国际条约在中国国内适用存在法律空白和灰色区域。

也是由于这种模式，中国在不同的法律领域适用国际条约的情况也不太一样。

从长远的实践来看，其必将影响我国与外国正常的国际交往。

（二）问题的解决
1. 在宪法中对条约在国内法中的位阶作出规定
就目前的情况看，国际上关于这个问题有几种主要的实践：第一种实践认为国际条约与国内宪法具有同等效力，而高于其他国内法律。

第二种实践认为国际条约具有低于宪法而高于其他法律的效力。

第三种实践认为国际条约具有与法律同等的效力，即低于宪法并与其他基本法律具有同等效力。

第四种实践认为国际条约的效力高于包括宪法在内的所有国内法的效力。

第五种实践认为条约的效力低于国内法的效力。

中国宜采取第二种做法，即在宪法中规定国际条约具有低于宪法而高于其他法律的效力。

这样做的理由在于：首先，在理想的情况下，全国人大及其常委会或国务院在批准或核准中国对外缔结的条约或协定时，应该审查将要被批准或核准的条约或协定是否与我国宪法的相关规定相违背，若存在与宪法规定不一致的情形，就应该就相关问题作出保留或者拒绝批准或核准相关的条约或协定。

因此，若条约或协定经过了有关机关的批准或核准，应该推定其与宪法的规定是相一致的。

其次，中国的宪法并不具备可诉性，因此国际条约与国内其他法律的冲突才是常见情形。

因此规定国际条约具有高于国内其他法律的效力有利于国际条约规定的义务得到切实遵守，减少中国与其他国家由于条约履行而发生的摩擦和冲突。

2. 借鉴美国实践，区分自动执行和非自动执行条约
就条约在国内如何适用的问题，本文认为可以借鉴美国在相关问题上的实践经验，即在条约的国内适用上采用纳入的做法，但是对条约进行自动执行和非自动执行的区分。

理由在于：首先，中国对外缔结的条约和协定的数量非常之多，通过转化方式来适用条约难度太大，成本太高。

其次，由于非自动执行条约主要是那些规定过于模糊和抽象，无法直接予以适用的条约，或者是那些明文规定需要相关缔约国进行补充立法才能予以适用的条约，因此区分自动执行和非自动执行条约能够为中国保留一定的立法空间，具有很大的灵活性。

四、结语
随着中国国家实力的增强，中国将会以更加积极的姿态参与国际政治经济交往，所以与外国缔结国际条约这一参与国际交往的重要方式理应受到越来越多的重视。

考虑到中国目前关于条约缔结和条约适用的法律规定仍存在些许亟需改变的问题，将对相关法律的完善尽早提上议事日程就显得尤为紧迫。

因为消除“国内法治和国际法治的隐形冲突”，使二者协调统一才能使中国的宪政和法治建设稳步推进，才能符合中国依法治国的战略和负责任大国的国际形象。

注释：
强世功. 中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角.开放时代.2009（12）.11.
李浩培. 条约法概论.北京：法律出版社，2003.324—331.
黄德明、左文君. 国际法治视野下的缔约权——兼论我国《缔结条约程序法的修改》.公民与法.2011（1）.6.。