150401：律师担任政府法律顾问的几点思考

律师为政府担任法律顾问的几点思考
政府作为国家行政机关，肩负建设社会主义法制国家和依法行政的使命。

政府的工作绝大多数是对法律的执行，因此政府工作的有效性与对法律的理解力和执行力有着重要的联系。

当前形势下，我国处于改革的关键期，各种纠纷和利益冲突凸显，社会处于矛盾的高发期，这就给政府应对复杂局面的能力和坚持依法行政的能力带来挑战。

能否在错中复杂的事务和现象当中，掌握行政的合法性和主动性、维护社会稳定、推动改革进一步深入，必定是政府和律师需要共同思考的问题。

律师作为专业的法律服务提供者，在为政府提供法律支持，协助政府依法行政、提高行政效率等方面可以有所作为。

笔者结合这几年盐城市律师为有关政府部门提供常年法律顾问的情况，谈一下律师为政府提供法律顾问服务的几点思考。

一、政府及其部门对律师为其提供法律顾问服务的重视程度不够。

需求决定供给，经济学中有一句名言：重要的不是生产足够的香皂，而是引导人们形成洗澡的习惯。

律师为政府提供法律顾问服务，实际上是一种市场行为。

在需求没有充分发掘的情况之下，律师为政府及其部门的法律顾问服务便失去了供给的对象。

导致政府及其部门对法律顾问服务不重视的原因是多方面的。

首先、是对律师职业的本质及非诉讼法律服务的价值认识不够。

律师职业的本质在于为当事人的法律问题提供最佳的解决方案，并在律师的主导或协助下完成解决方案。

律师在提供和实现法律问题的解决方案的时候，有两种工作方式：一种是诉讼，另一种是非诉讼。

诉讼着重于事后的补救；非诉讼着重于事前的预防。

但是在人们的认知习惯中往往把律师的业务和诉讼、“打官司”联系在一起，认为律师就是打官司的。

从而只有在面临的法律问题自己束手无策的时候才想起律师，而此时律师为其提供的法律服务，具有“亡羊补牢”的特征，并且将会耗费当事人的大量时间和精力及其他成本，往往得不偿失。

因此从效用的角度分析，非诉讼法律顾问服务能为当事人创造前瞻价值和后续利益，值得重视。

新修订的《律师法》在关于律师业务范围的表述中，也将“法律顾问”服务作为律师业务的第一项内容，表明法律顾问服务对律师业务的重要性。

其次、国家机关没有认识到自己的法律需求。

政府对法律顾问的重视程度并不充分，并非是政府没有这个需求，而是政府没有认识到自己有这个需求。

各级行政机关及其相关机构，是国家的执法机关，国家的法律制定出来之后，要靠行政机关将其付诸实施，行政机关实际上具有将“纸面上的法”转变为“现实中的法”的重要价值，是法的实现的重要方式。

同时在具体的执法过程中，所遇到的问题纷繁复杂、没有定律可循，如何保证法律的正确执行并保证执行的社会效果和法律效果，就是一个横亘在行政机关面前的重要课题。

各级行政机关尤其是行政执法机关，经常对自己的工作人员进行与执法活动相关的各种培训，以提高行政执法能力，这一种提高执法能力的方式，值得重视和肯定。

但是，随着法制的健全，社会主义法律体系逐渐的完备，各种法律、法规、规章、条例、司法解释日趋精细化和专门化，执法过程中，相关法律（广义）相互制约、互动，并不是单纯的了解单一的法律知识就可以妥善解决法律问题。

通过单一的培训所获取的法律知识和实际上所需要的法律知识相比是杯水车薪，导致在解决问题的时候捉襟见肘。

单一的培训虽然可以就某一点上突出短期的效用，但是从全局和长远来看，仍需要专业的法律服务提供者为其提供更加全面、系统、高效的服务和专业支持。

因此，行政机关由于其单位性质的特殊性，是经常和法律打交道的单位，实际上也是法律服务最经常性的需求者。

二、律师担任政府法律顾问，随着建设法制政府的需要逐渐发展，是继续推进改革的有效保障。

建设法制政府最根本的要求就是依法行政，就是要求政府的行为必须置于宪法和国家法律、法规和规章的控制和约束之下。

据统计，约有80％的法律法规、90％的地方性法规和全部规章都是由行政机关具体执行实施的。

如果行政机关不能依法行政，国家的绝大部分国
家意志就将落空，公共事务就将陷入混乱不堪的状态，政府就会陷入执政窘境。

通过让政府法律顾问全面介入政府决策和行政执法领域，积极参与突发事件的应对，能够有效解决依法行政进程中的问题，提高政府依法执政能力。

司法部曾于1989年12月23日制定了《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，对律师担任政府法律顾问的目标、内容、方式、要求等做了原则的规定，从基本的意义上阐明了律师为政府提供法律顾问服务的重点，同时也说明国家司法行政机关对政府法律顾问服务的敏锐认知，所以《规定》也是对改革开放前期律师为政府提供法律顾问服务的行为的规范和调整。

1993 年国务院批转的《司法部关于深化律师工作改革的方案》，明确提出在国家机关等有关部门和单位中进行政府顾问律师试点。

改革开放30年，是政府法治建设探索的30年，也是政府法律顾问制度探索和崛起的30年。

30年来，政府法律顾问制度已经由虚到实，日益成熟完善，实现了历史性突破，在建设法治国家、依法行政等方面发挥了重要作用，随着改革的深入，政府职能的转变，原有模式已经越来越不适应形势发展。

2008年国务院出台的《加强市县政府依法行政决定》对律师担任政府法律顾问制度的发展提出明确的要求，为今后政府法律顾问制度的探索指明了方向。

紧接着中办、国办《转发<司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见>的通知》（中办发【2010】30号）、甘肃省委省政府《关于进一步加强和改进全省律师工作的意见》（省办发【2011】39号）、陇南市委办公室、市政府办公室《关于加强和改进律师工作的实施意见》（陇办发【2011】75号）、《关于进一步发挥律师在促进政府依法行政和法治陇南建设中重要作用的若干意见》（陇办发【2012】90号），上述文件从中央到地方政府，均表示出对律师工作的肯定和重视。

不难看出，律师为政府提供法律顾问服务，伴随着中国法制的进步逐渐的得到重视和认可，是建设法制政府的趋势。

我国正处于黄金发展期和矛盾凸显期，各项改革进入“深水区”，行政争议呈现数量大、法律关系复杂、解决难度大的特点。

尤其是陇南市，这几年由于“灾后重建”以及兰渝铁路、武罐高速、成武高速的建设，这些由政府投资带动的大项目，在土地征用、拆迁等方面出现了许多涉访事件，同时拖欠农民工工资及工伤引起的涉访事件也为数不少，在保证国家重大建设项目的顺利建设的同时，解决好利益相关方的平衡和安抚工作，考验着政府的执政能力，也对政府工作人员的执法能力提出更高的要求。

同时公民与法人的法制观念和法律意识不断增强，引发对政府具体行政行为不服的行政诉讼案件大量增加，政府需要法律专家代表政府出庭参与诉讼，以维护政府所做出的合法决定。

政府的行为并非全是行政行为，随着政府作为行政主体、民事主体多层次参与经济活动、民事活动，导致一大批具体法律事务的产生。

在政府大量运用公共财政政策依法进行投资、项目引进、商务谈判等活动、政府投资带动的BOT项目、BT项目等大项目在具体的实施和操作过程中也会产生大量的法律需求，需要专业法律人士参与相关文件、合同的谈判、起草、审查等非诉讼事务，捋顺各种法律关系，以维护政府的合法权益。

让律师不仅仅只为政府提供简单的法律咨询、民事诉讼、陪同领导下访等法律事项，而是提供多角度、全方位的服务。

如（一）参与协调政府投资、采购的合同谈判和经济贸易谈判；（二）草拟、修改、审核政府的规范性文件以及有关法律事务文书；（三）参与协调政府各部门之间职责不清引起的行政执法争议；（四）参与政府重大突发或重大疑难案件的处理；（五）为政府重大决策提供法律风险论证；（六）为政府部门的工作人员进行有针对性的培训；（七）为行政执法行为提供法律意见；（八）参与涉诉涉访案件的协调和处理等等。

因此，作为参谋助手的政府法律顾问任务艰巨。

三、律师为政府提供法律顾问服务需要注意的几点问题：
1、律师担任政府及其部门法律顾问的目标是维护法律的贯彻和执行，推动法制的进步
和完善。

无论是政府还是律师，其终极的目标是一致的，都是为了维护法律的贯彻和执行，推动法制的进步和完善。

这种目标的一致性，是政府和律师能够合作的基础和前提，失去了这一目标，政府和律师职业存在的合理性也将不复存在。

因此，律师要积极的协助政府及其相关部门达到行政管理的目标，推动法制的进步，并在这个过程中实现自己的职业价值。

在实际的过程中，每一个需要律师处理的法律事务，均具有不同的法律特征和法律关系。

作为给政府担任法律顾问的律师，应当具备以下两个最基本的平衡能力：一个是在政府和行政相对人之间谋求平衡，政府和行政相对人不存在根本利益的冲突，但是政府的行为往往涉及对行政相对人利益的调整，律师就应该在维护行政执法的合法性和行政相对人的合法权益之间达成平衡，不仅达到行政管理和行政执法的效果，也要充分保障行政相对人的权益，预防行政相对人诉讼或上访，减少对行政管理资源的浪费；另一个平衡能力就是在法律的规定和行政行为的“灵活性”之间掌握平衡。

法律既有刚性的规定也有柔性的规定，行政机关在具体的执法过程中有“灵活”执行法律的习惯和“传统”，当然，在追求行政效率的时候应当对法律的执行具备一定的灵活性，但是这种灵活性应当以符合法律的刚性规定为前提，否则的话就很难经得起法律的推敲，最后反而影响行政效率和政府形象。

因此，律师的平衡技巧显得尤为重要。

在这个过程中，律师就应当发挥自己的专业优势，进行创造的法律思维和操作，既要做到让行政单位放心，又要取得行政相对人的信任。

2、律师为政府担任法律顾问得有过硬的业务能力和法律素质。

政府既然委托律师担任法律顾问，最关键的原因是政府有这方面的需要，需要律师为其在行政过程中提供专业支持，以保证自己依法行政。

律师办理法律事务需要两方面的能力，一方面是专业能力，另一方面是社会交往能力，相当数量的从业律师在自己的职业拓展中总有至少一方面的能力较为突出，前者做得好的业内称为“专家型”律师，后者做得好的业内称为“社交型”律师。

但是需要注意的是，为政府提供法律顾问服务，政府需要的是“专家型”的律师，而非“社交型”的律师。

政府需要的是为政府的法律问题提供最佳解决方案的律师，而不是对政府的法律问题束手无策的律师；政府委托律师看重的是律师的法律素养，而不是律师拥有多么深厚的人脉关系。

因为政府所能够动用的人脉关系和社会资源远远多于律师个人的人脉关系和社会资源。

律师对政府的吸引力在于专业的法律知识、缜密的法律思维、精湛的服务技能，勤勉的服务态度。

因此律师要加强自己的“内功”修为，切忌“花架子”。

律师在担任某一个部门的法律顾问之后，必须将与该部门相关的法律、法规、规章、司法解释、政策、规范性文件弄熟吃透，最大限度的积累专业知识储备，掌握该单位的工作规律。

同时也要向该部门的工作人员认真请教，汲取他们的工作经验。

笔者深深体会到，顾问单位的业务骨干虽然在法律知识的系统性上不如律师，但是对自己业务范围内的法律知识并不见得一定比律师掌握得少，真诚的和他们沟通，也是提高律师专业素养的有效途径。

3、律师为政府担任法律顾问需要律师能胜任超强的工作任务且具备高度的责任心和团队合作意识。

政府的工作纷繁复杂，涉及社会生活的方方面面，量大面宽。

所以有时候政府交付给律师解决的问题，工作量会非常大，尤其是在涉及重大项目建设、征地拆迁以及政府主导的投资、融资行为等方面更是如此，材料往往堆积如山。

而且有些工作任务由于考虑到行政效率和上级的安排，要求在限定的时间内提出解决方案。

这不仅需要律师有胜任超强度工作认为的能力，更需要律师有高超的分析归纳技能，能从众多的材料当中理出头绪、形成思路、谋划方案。

没有高度的责任心是无法担当重任的。

律师为政府担任法律顾问不容有一点闪失和差错，若事前没有吃透材料、没有精研法律、没有缜密思考、没有预计风险，行政行为一旦做出，
造成的负面影响将极为严重，有时候甚至会给单位领导人带来法律风险。

律师应做到脚勤、手勤、嘴勤、脑勤，唯是如此，方能做到对相关问题未雨绸缪，心中有数，满足政府对法律顾问的高要求。

正因为政府法律事务任务的复杂性，工作的艰巨性，有些法务工作需要律师组成一个团队共同完成工作任务。

为了更好的完成工作任务，提供高质量、高效率的法律问题解决方案，一个团队的律师应当分工配合、各司其职、发挥各自的专业特长和知识结构的优势，同心协力，达到预期的工作目标。

因此团队合作意识显得尤为重要，每一个律师都应该格外重视和其他律师共事的有效性。

4、律师为政府担任法律顾问要敢于说“不”。

律师为政府担任法律顾问是为了帮助政府实施行政管理，由于行政行为具有即时性、强制性，有些违法的行政行为一旦做出之后，不仅会将政府陷入诉讼当中，还有可能引发集体上访等群体性事件。

因此在行政决策作出之前，就对行政行为的合法性以及由此导致的法律后果和风险有一个预先的分析和判断是很重要的。

政府请法律顾问，是想让律师为政府的决策提供正确的法律依据，因此，尽量多与政府协商、沟通、协调立场，统一认识不仅是必要的，也是重要的。

有些时候，政府将某一个法律问题提交给律师解决和分析的时候，往往会给律师一个政府本身带有倾向性的方案，希望能从律师这里得到肯定，以坚定政府实施这些方案的决心。

如果律师认为不妥，必须大胆的发表自己的观点和意见，指出存在的问题和风险，这从表面上看似乎与政府的目标背道而驰，但是只要律师的观点是正确的，就要大胆坚持，这才是律师担任政府法律顾问的价值所在。

律师作为一种职业存在，有其职业的独立性，职业的独立性是律师职业存在的基础。

有一同行说的这句话很在理：“试想一个事事无主见、从来没观点、只会顺情说好话、唯唯喏喏的律师，政府要他何用？在原则问题上的坚持，看似对政府的反对，实则是对政府的负责。

一个错误的行政行为被终止在酝酿阶段，总要比实施后造成不良后果再行补救好的多”。

若政府对律师的意见不予采纳，仍然要实施自己的方案，律师可以向政府提出建议，但是笔者认为建议最好不要超过三次，太多则会影响行政效率。

说服政府及其工作人员，并不是一件容易的事情，得体的语言、诚恳的态度，充分的说理应当是和政府沟通并说服他们的基本要件。

5、律师为政府担任法律顾问，需要律师对程序有高度的敏锐感。

行政行为的合法性，是达到行政管理目标的生命。

行政行为的合法性，既包括实体的合法也包括程序的合法。

没有程序的公正就不能保障实体的公正，在某种程度上程序的公正比实体的公正有更加重要的意义。

但是在现实中，政府往往习惯于重视行政行为实体的合法性而忽视行政程序的合法性。

所以我们就会发现许多行政机关作出的行政行为确实是符合实体法的，但是在仔细推敲其行政程序的时候往往漏洞百出，从而影响行政执法的效果，白白浪费行政资源。

笔者接触的几个征地拆迁方面的案例，就是因为前期在做的时候，没有重视程序问题，导致征地难度增加以至于快要半途而废，我们接手之后，重新对程序进行了梳理，并制作了操作的流程，然后按照流程一步一步实施，最后还是取得了预期的目标。

规范行政行为的三大法：《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》均是从侧重程序的角度规范行政行为的，这就证明国家立法机关对行政程序的重视程度是极高的。

同时，公民的法律素养在逐渐提高，法律意识在逐渐增强，对行政程序的认识在逐渐觉醒，会从各个方面给政府“挑毛病”，在实务当中，人民法院因为行政行为程序的违法而撤销行政行为的判例屡见不鲜。

所以律师在为政府提供法律服务的时候，就应当逐渐培养、引导政府部门形成良好的行政程序意识。

四、结束语
律师担任政府的法律顾问，还有许多需要讨论的内容，在制度的设计上也有诸多方面需
要考虑，上述观点仅仅代表笔者的浅薄认识，不图求全责备，但求抛砖引玉、引发思考、形成共识，为依法行政、建设法制政府、维护社会和谐稳定、推进改革进一步深入添一绵薄之力。

经过多年的服务与交流，增进了对政府行政和决策的感性认识，积累了一些经验和教训，同时就政府法律顾问对未来我市政府机关在建设法治政府、构建和谐社会中如何发挥作用进行了思考。

现简要介绍如下：
一、正确认清当前政府的角色
我们的政府到底应当是全能型政府，还是有限型政府？是主导型政府，还是服务型政府？是封闭型政府，还是阳光型政府？是法治型政府，还是干预型政府？成为我们担任政府法律顾问首先必须认清的基本问题，决定了政府法律顾问如何确定自己的位置和作用，以及律师作为政府法律顾问应该提供哪些服务品种、采取哪些服务方式和介入服务项目的深度。

通常认为我国正处于社会主义市场经济的转型期，政府的行政管理体制也发生深刻而广泛的变化，政府行政管理体制已经向有限政府、服务政府、责任政府、阳光政府和法治政府转变，政府的角色定位也从全能政府直接干预经济到间接干预、事后监督和提供公共服务转变。

但是，这一转变是一个漫长的过程，任何对目标的期待代替现实是对形势的误判。

当前，政府在社会经济建设中仍然处于主导地位，特别在本地区重大项目的投资建设以及城市建设和城市运营过程中仍然充当主导者或参与者，甚至有时候以民商事合同的一方当事人的身份出现。

因此，当前的政府离不开直接参与经济建设，甚至充当一方当事人，但已朝着服务大局、追求法治、建设民主和构建和谐社会为主业的方向迈进。

因此，当前律师作为政府法律顾问的中心工作仍然是为政府具体行政和参与经济建设中完成具体事务提供微观的法律服务为主，适当兼顾提高政府宏观决策水平提供依据和正确的意见，协助政府迈向民主和法制，逐步成为服务型、阳光型、责任型和法治型政府。

二、正确定位政府法律顾问的角色
我国目前尚未形成系统的政府法律顾问制度，各级政府在聘任律师和法律专业人员担任政府法律顾问为政府提供法律服务的制度尚处于探索阶段：１９８９年底，司法部根据《中华人民共和国律师暂行条例》制定了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，规定律师可以担任政府法律顾问，受政府委托可以办理的法律事务包括代理政府参加诉讼、协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书等。

１９９３年国务院批转的《司法部关于深化律师工作改革的方案》明确提出在国家机关等有关部门和单位中进行政府律师试点，而且在北京、上海、广州、深圳等地已经进行了有益的尝试，取得了较好的效果。

从２０世纪８０年代中期开始，我国各级政府及其部门就开始了聘请常年法律顾问或专项法律顾问的工作：深圳市人民政府在１９８８年９月，正式成立了市政府法律顾问室，并先后聘请了两批共１０名香港资深执业律师和当地资深律师担任市政府的法律顾问，并制定了<深圳市人民政府法律顾问工作规则》。

随后，广东省各地区政府机关都先后聘请律师担任法律顾问。

１９９９年６月，吉林省组建了由１５位律师和法学专家参加的全国首家省级政府法律顾问团等。

这些政府法律顾问多次参与行政法规或行政规章的法律适用性论证，在政府依法决策、依法行政过程中发挥了积极的作用。

目前律师作为政府法律顾问服务的范围和深度决定于法律法规律师担当政府法律顾问的工作范围的限制，也决定于政府和政府官员对律师作用的认识，同时决定于政府本身的角色定位和工作要求。

政府职能的行使主要是由行政机关依据法律授权并行使行政权力、管理公共事务。

随着政府依法行政力度不断加大，政府作为民事主体参与经济活动也不断增多，导致了一大批具体法律事务的产生。

如，在依法行政领域中公民与法人对政府的具体行政行为不服，从而引发行政复议和诉讼；在政府大力运用公共财政政策进行投资、采购等活动时，在投资、采购领域合同的谈判、起草、审查等非诉讼事务需要日常维护；一旦政府因民商事。