彭宇案整理

彭宇案整理
一实体法部分的分析
1 做为原告徐某在本次案件中被侵犯的是生命健康权。

根据《民法通则》的98条：公民享有生命健康权，健康权是维护人体的正常生命活动的基础，当健康权受到侵害时，可以经过医治而康复或好转，保持人体的生命能力，当生命权受到侵害的时，生命的丧失却具有不可逆转性。

健康权的内容是健康维护权（体现在）
（1）自然人保持自己健康的权利
（2）当自然人的健康权受到不法侵害的时候，受害人享有司法保护请求权。

还有劳动能力的保有、利用和发展权，健康利益支配权
2侵害健康权的行为（侵权行为）
是指非法损害他人的身体外部组织的完整，内部生理机能的健全、影响他人生理机能的正常运作、功能正常发挥、生命活动的正常维持等的行为。

侵害健康权的行为引致的损害事实包括
（1）健康受损的事实，表现为自然人生理机能受损
（2）因健康受损导致财产损失的事实。

包括受害人因医治伤病，恢复健康所支出的必要费用，也包括因健康受损而致的其他方面的财产损失
（3）精神损失的事实，这种损失主要是指受害人本人因健康受损而产生的精神痛苦参照原告的诉讼请求：
请求判令被告赔偿原告医疗费40460.7元、护理费4497元（住院期间护理费897元、出院后护理费3600元）、营养费3000元、伙食费346元、住院期间伙食补助费630元、残疾赔偿金71985.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费500元，共计人民币136419.3元，并由被告承担本案诉讼费。

2 原告损失的范围和具体数额的实体法依据
二程序法部分分析
1，在本案中出现的证据有书证，当事人的陈述，证人
（1）书证：由原告儿子所在的公安局提交的当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料，城中派出所先是以派出所正在装修为由拒绝提供原始笔录，后更是声称笔录遗失。

而派出所所长所称已拍摄的笔录照片，原系原告徐老太之子所拍。

（2）当事人的陈述：
A 笔录，
B 在诉讼中，可能成为诉讼证据的，只是当事人关于案件事实的陈述。

(a)原告徐XX诉称，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等83路车。

大约9点半左右，2辆83路公交车进站，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。

（b）被告彭X辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰撞。

（3）证人证言
2 关于证据的分析
（1）书证（由原告方提供）
江苏电视台城市频道《甲方乙方》节目曾拍到这样一组镜头：当记者奇怪地问为什么派出所坚称找不到事件当天的报案笔录，当事的派出所卢所长说，“我至少找了6次还是没有找到，不过我拍了笔录纸的照片，”并说，“我为了搞清事实才用手机拍了笔录的。

”当被追
问到是用谁的手机拍的，所长拿出手机说就是他的这部手机。

于是精彩的一幕出现了，电视画面打出了那张照片的出处却是其它型号的手机所拍！那么这张照片是谁拍的呢？在记者追问下，这位所长说出了实情，照片是老人的儿子拍摄的。

而老太太的儿子也是个公安人员。

也就是说，本案中原告徐老太所提证明其被被告彭宇所撞的重要证据只是原始证据的复制品，且其内容难以与原件核对，并未有其他相关证据相互印证。

（是否为间接证据？根据运用间接证据认定案件事实须遵循的证明规则（1）各个间接证据本身必须真实可靠；（2）间接证据须具备一定的数量，每个环节都有证明，并构成完整的证据链条；（3）其证据最后得到一个结论。

）
对于证据能否判定事实是否存在并成为法官判案的依据，上述民事诉讼证据规则第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

”对照来看，该份证据具有致命的缺陷，它并非原始证据，而是通过拍摄原始证据得来的传来证据，本身其取得的真实性，合法性就值得怀疑，再加上无法与原件、原物，运用传来证据认定案件事实须具备一定的条件，传来证据要能够同原始证据核对并查证属实。

无法与原始证据核对的复印件、复制品，因其本身是否真实难以确定，不得单独作为认定案件事实的依据（P151）所以，不管是从间接证据还是传来证据方面，原告方提供的书证的证明力是不足以认定法律事实。

摘抄：《美国律师眼中的彭宇案》
本案判定被告撞原告的主要证据是派出所出具的电子文档和誊写材料。

可是法庭没有让派出所的有关人员当庭作证。

我们不知道派出所在何种情况下由谁作出的电子文档记录。

更重要的是原始记录在何种情况下丢失的也没有人出来作证。

这在美国律师看来是典型的“传闻证据hearsay。

”“传闻证据”是指所有那些不在庭审中面对法官和对方作出的陈述（当然美国法律对此有些例外）。

拒绝这些“传闻证据”的道理很简单，这就是人的不可依赖性决定的。

人要不是记忆有差错，要不就是喜欢假定一个事实或主观的判断一个事实，还有的做假证。

所以，所有的证词都应当当着法庭并且在宣誓之下做出，所有的证人都要接受对方的盘问。

在彭宇一案中，如果派出所所长出来当庭作证，那么，他的电子文档就不可以被接受。

被告在法庭外的盘问中得知，他所说的用来拍照原始笔录的手机和电子文档记录的手机是完全不同型号。

（2）当事人陈述
在诉讼中，可能成为诉讼证据的，只是当事人关于案件事实的陈述。

见P159
（3）证人证言
被告申请证人陈二春出庭作证，证人陈二春证言主要内容：2006年11月20日其在21路公交车水西门车站等车，当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶；后来其看到原告倒在地上，被告去扶原告，其也跑过去帮忙；但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告;当天下午，根据派出所通知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。

对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。

被告认可证人的证言，认为证人证言应作为本案认定事实的依据。

但是在庭审的过程中已经被证明是说谎。

因为当天见过陈先生的人，还有老人的儿子、警察等，更有陈先生手机中和老太太儿子了解的电话号码为证。

但是法官既然不采纳原告的意见，就应采信证人陈先生的证言。

但是在判决书中却是“被告申请的证人陈二春的当庭证
言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。

因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。

证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份，本院对证人的身份予以确认，对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。

”
3是否可以形成心证？
在对事实认定过程终结后，对争议事实的真伪可以形成心证时候，由法官决定适用法律的问题。

但是根据以上的证据，要件事实依然真伪不明，无法形成心证，应该按实体法预先规定的证明责任做出判决。

（证明责任的重要作用），在现代诉讼中，在要件事实真伪不明时，法院必须做出非此即彼的判决将真伪不明引起的不利诉讼后果判归对该要件事实负证明责任的一方当事人。

P180
本案是一个侵权案件，而且是一个普通侵权案件，而非特殊侵权案件。

因此，本案应适用“谁主张，谁举证”的举证规则。

同时没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中需要证明的关键是侵权行为的发生，即被告是否撞倒了原告，根据以上的证据，这样的行为无法确实的得到证明，属于证据不足，其不利后果应该由负举证责任方承担。

本案在法理上应该是由原告负担不利后果。

三本案中可以讨论的问题
1证据
在本案件审理中，对于证据的方面的争议较大，集中在真实性和合法性上，具体出现书证的来源，和做伪证的处理上
（1）城中派出所先是以派出所正在装修为由拒绝提供原始笔录，后更是声称笔录遗失。

而派出所所长所称已拍摄的笔录照片，原系原告徐老太之子所拍，在这里的书证应该属于不能单独认定为案件事实依据的，本判决书未采用本案认定事实的依据，这点值得肯定，（2）原告称不认识证人，否认陈先生是当天在场的那个中年男子，已经被证明是说谎。

因为当天见过陈先生的人，还有老人的儿子、警察等，更有陈先生手机中和老太太儿子了解的电话号码为证。

因为原告当事人高老太太故意说谎，理应承担对做伪证的责任，但是在审判书中并未提及
摘《美国律师眼中的彭宇案》
A 本案审理过程中，除了原被告外，只有一个证人到庭作证。

他就是被告的证人陈二春。

陈二春作证道，事发当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶。

后来他看到原告倒在地上，被告去扶原告。

他也跑过去帮忙。

但他当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程。

其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告。

当天下午，根据派出所通知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。

对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。

据报道，证人还有和原告亲属打电话的手机记录。

证人的身份居然没有在作证前未予以确认，这在美国律师来说不可想象。

证人的身份一定提前告知对方，对方可以查找证人的背景，以便盘问对方。

不管如何，法院还是在第二天收到了关于证人的身份证明。

B 一审法院没有对当事人和证人的可信度进行认定
所谓案件的审理主要就是要听当事人和证人的证言（testimony）。

在英文中，审理叫做听审（hearing）。

不同的人对事实的陈述一定会有区别，其中还存在一个可信度的问题
（credibility）。

初审法庭应当就证人（包括原告和被告）的可信度做出判断。

贺梅一案的初审法官花了十几页来对证人和当事人的可信度做出分析（请看多维上本人翻译的贺梅初审判决）。

在认定一个人的可信度后，采纳谁的证言就顺理成章了。

事实的认定可能会大不一样。

减少滥用心证
在彭宇一案中，证人的可信度问题极为重要。

这是因为，第一，原告和被告各持一词；第二，原告的儿子是一个警官，与出具证据的派出所有关系。

原告在庭审中有许多证言不可信。

比方，她当庭否定被告的证人在场，她说证人脸上没有痣。

证人拿出了给她家人打电话的记录，她还否认。

问题是，她在当时受伤的情况下，如何那么清楚的记住证人脸部的一个痣。

遗憾的是，法官没有就此作出细致地分析（除了对被告关于“见义勇为”的说法判为不可采信外）。

2推理过程
法官使用演绎推理判断原、被告之间是否存在相撞。

一般来说，演绎推理，是指从一般性的前提出发，通过推导即“演绎”，得出具体陈述或个别结论的过程。

演绎推理是典型的三段论模式，由大前提、小前提、结论三部分构成。

其推理的形式是：因为A且B，所以C；因为C且D，所以E……从前提与结论了解的性质看，演绎推理的结论不超出前提所断定的范围，其前提和结论之间的了解是必然的，即其前提真而结论假是不可能的。

实际上，演绎推理的正确与否首先取决于大前提的正确与否，如果大前提错了，结论自然不会正确。

而归纳推理，是指从个别性的前提出发，通过感官的观察和经验的推理，得出一个具有或然性的一般结论的过程。

其推理的形式是：因为A如此，B如此，C亦如此，所以，XXXXX。

归纳推理的前提是一些关于个别事物或现象的命题，而结论则是关于该类事物或现象的普遍性命题。

从前提与结论了解的性质看，归纳推理的结论所断定的知识范围超出了前提所断定的知识范围，因此，归纳推理的前提与结论之间的了解不是必然性的，而是或然性的。

也就是说，即使前提都真也不能保证其结论必真。

具体就本案而言，法官从一开始就认定徐老太系为彭宇所撞而致伤，然后通过相关推理来排除未撞的可能性，而不是从具体事实前后关联证据中找出线索，以推断出徐老太的摔倒是否为彭宇碰撞所致。

纵观判决书中关于原、被告是否相撞的推理过程可以发现，法官首先在其理念中已经作出具结论性的判断，即徐老太为彭宇所撞。

其后围绕这一判断，无论是从常理分析，还是对原被告各执一词而七零八落的事实进行甄别，法官都在强调被告撞原告的极大可能性，似乎不太愿意论证原告意外摔倒甚至原告撞向被告而摔倒的概率。

所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，法官应就当事双方所陈述事实及相关证据进行推断，由个别现象总括出一般性结论，对具体个案作出最终定性。

法官是居中裁判者，要做到客观、公正，就应当从具体事实中找出关联性，去伪存真，并据此作出合乎逻辑的推断，而不是先对案件予以定性，然后再从各种事实和相关证据中找寻佐证予以支撑。

具体在判决书中可见
（1）烂用心证
摘《美国律师眼中的彭宇案》
美国上级法院驳回下级法院的一个主要方面是发现低级法院经常猜断（speculation, conjecture）。

中国法律讲的是“以事实为依据，以法律为准绳。

”道理一样。

事实由案件中的证据来确定。

事实不能按照所谓的常理来判断。

在彭宇一案中，法官却根据所谓的“常理”来判断。

比如，判决中说，“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。

”法官在判定被告给原告的200元上，更是根据生活经验：“根
据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。

但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。

”
（2）对证据确定的事实的恶意引导
常理不等于客观事实不等于法律事实（法院的职责在于发现法律事实，使法律事实无限的接近客观事实）
“证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性”法官将证人证言所称述的不完全的法律事实恶意的引导向对被告不利的一面，
（3）混淆举证责任
本案中，一审判决没有对举证责任予以确认。

所以，法庭确认派出所文件时，认定“被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据。

”同时，法官判定被告没有提出反证，证明原告不是撞到而是绊倒或滑倒等（“被告也未对此提供反证证明这样”）。

法官不知不觉中将举证责任归到被告。

3公平原则的适用
（1）关于民事诉讼中的归责的规则。

归责，也就是将在责任在当事人之间进行分配。

在侵权案件中，归责的规则一般有四种：一是过错责任，即原告需要证明原告具有过错（故意或过失）；二是严格责任，又称无过错责任，即原告无须证明被告具有过错，原告即需承担责任，即使原告证明自己对于危害结果的发生不具有过错，也并不能排除责任的承担；三是过错推定责任，即在被告无法证明自己不具有过错的情形下，即推定被告具有过错；四是公平责任，即在原、被告对于危害结果的发生均无过错的情形下，根据公平原则，原、被告各自承担一部分责任。

除法律有明确规定，一般的侵权案件均适用过错责任原则。

（2）公平原则专题
主体：法院
概念：公平原则：当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别的规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，双方财产状况和其他情况对受害人的损失给予适当补偿的规则原则。

其适用条件：A当事人无过错，B只适用于财产损害情况，C损失事实与行为有必然因果了解
财产赔偿不仅包括财产权侵害赔偿还包括人身权侵害赔偿的折算。

（法院不可判定案件中的被告登报道歉，人身权）
（3）本案
本案中法院最终根据公平原则在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担。

在此，公平原则的适用条件是损失事实和行为有必然的因果关系，本案中被告第一个下车和原告摔倒并无必然了解，仅仅是一种猜测，是不应该适用公平的原则的。

只有将站台上所有人和下车的所有人找到，共同分担原告的损失才可适用公平原则
三关于彭宇案件引发的讨论（网络摘引）
1，过分的媒体报道
（1）影响法官判断，影响司法权威、公信力，加深人们对司法不信任
（2）监督司法（许霆）
2，政府（两会）对法官干预
3，抛开法官的倾向性说事，假设法官是公正的，那么在这个案子的判断上，他犯了一个在中国法律界一直犯的错误，就追求所谓的终极正义，即一定要明确事实的原来面貌，在没有证据确认事实的情况下，就采取了稀泥抹光墙的政策，各打五十大板来追求所谓的和谐。

但事实是什么呢？谁也无法让事件回放，那么审判工作就是要通过证据还原事实，这个事实是建立在用证据还原的基础上，即还原的不是最原始的事实，而是用证据证明的事实。

在使用自由心证的时候也是有界定的，用常理推断只能推出一种结果的可能才可以这样判断。

4，如果法官这样判,说彭无过错,不需要承担任何责任和费用."那么如果那50%的彭的确撞了徐的可能性是真实情况的话,谁又来为徐买单?为什么要由"受害者"自己全部承担?难道让她自认倒霉么?法律的公义性何在?"这种想法就会成为社会的主流,然后就象现在绝大部分人声援彭一样,是否就会有人开始同情并声援徐,并且登出"外出须小心,撞死不赔命""社会公德缺乏,老太被撞,肇事者不见踪影"之类的大字报呢?一个普通的法官能承担这些么?他能背负"无法保护弱小市民"的罪名么?
在中国,人人都要求法治社会,可是真正要实施,人们又偏偏会跳起来反对,因为弱者还是普遍受到同情和保护的.上海以前尝试实行"违反交通规则,撞死白撞"的事情么?结果死了个老太,社会哗然,质疑这条法规,于是不了了之,而这条规则,在西方法治国家,是普遍被执行了的.
开车一族现在在法律上属于不平等的一方，因为就算你遵守规则,别人违反规则撞到了你的车,受伤了,交通部门判定别人负全责或主要责任,但是钱你还得掏.为什么?因为要保护弱势群体.
由此可见,在中国,人治还是大流,要完全按照法理来办事,几乎是不可能的.那么我们如何去要求一个小法官来工整的按照法律走,为中国法治奠定基石呢?
好了,既然彭无过错,又如上所说的,"彭不用承担任何费用"无法贯彻,那么彭就需要承担一些费用.如果承担全部或者大部分,那么必定和"双方无过错"的判定相背,如果每人一半,对彭不公平,毕竟徐有着举证的义务,既然无法举证,那么就该自己承担相对多一点的费用,于是,"彭承担40%的费用"这个判决就下来了.
可是法官没有考虑到,涉及事件的双方都是普通人,作为弱者的定义,随时都可以互相转换.或许法官忽视了这起诉讼对于中国道德伦理之间的重大了解,更加没有明白这会对整个社会伦理和秩序包括人的思想思维方式会造成多大的冲击,甚至连广大人民极其敏感的职业----警察----也就是徐的儿子可能造成的舆论的倾向都没有顾及到,于是便出现了现在这样的结果,一面倒,万人骂.
这件事情,本来就是两头为难,法官随了大流,合乎"常理"的作了审判,从他本身来说,没有失职,或者说,他尽到了普通法官的责任.只是,这个后果,他无法承担.
5，民法通则第132条很有特色。

一般而言，当负有举证责任的原告不能证实对方的过失而不得不以受害人之身承担所有损害时，这样的状态的确难免让人有恻隐之心。

为了避免过于残酷的结局，侵权行为法学有缓和过失条件、扩大损害保险和社会保障等救济渠道的趋势。

在我国，相应的立法政策是根据实际情形让有关方面分担损失。

但有两个问题依然无法回避。

一个问题是分担责任和损失的法定标准并不清楚，给法官留下了过大的裁量余地，很容易助长滥用职权的风气。

另一个问题是容易造成事与愿违的结果：热血法条导致冷血判决——即使毫无侵权过。