论建设用地使用权的提前收回

【专题号】D412
【复印期号】2011年11期
【原文出处】《华东政法大学学报》(沪)2011年4期第98～109页
【英文标题】Withdrawal of Construction Land Use Right before Term Expiration
【作者简介】朱广新，《中国法学》杂志社
为了公共利益的需要，依法定程序提前收回建设用地使用权或土地使用权，是我们现行不动产法上的一项重要制度。

该制度虽然在1990年即被《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第42条)明确规定，并于1994年和1998年先后得到《城市房地产管理法》(第19条)、《土地管理法》(第58条)的确认，但是，在《物权法》第148条对此再次予以规定以前，实际上并未引起学界的足够重视。

一些人近年来之所以对建设用地使用权提前收回制度发生浓厚兴趣，一方面是因为，人们日益认识到建设用地使用权的提前收回其实是城市房屋征收(拆迁)争议中的关键问题之一；另一方面的原因是，相比于以前的几次立法，《物权法》第148条关于建设用地使用权提前收回的规定，明显独具特色。

而2011年1月19日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款关于土地使用权随房屋征收同时被收回的“独特”规定，使建设用地使用权提前收回制度的受关注度再次得到提升。

《物权法》第148条的规定为：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

”这一规定的不同寻常之处集中体现为三点：第一，从法条措词上看，不再将建设用地使用权作为提前收回的宾语，而是采用了“提前收回该土地”的用语；第二，对于建设用地使用权的补偿，既未沿用“给予适当补偿”①又未采纳“给予相应的补偿”②的先前做法，而是规定“退还相应的出让金”；第三，对于被提前收回的土地上房屋及其他不动产的补偿，规定应参照关于房屋征收的相关规定。

从一些具有重要影响的物权法著作或注释书看，③适用《物权法》第148条的关键，似乎在于应如何理解提前收回的法律性质。

不过，依解释论的方法看，澄清提前收回的法律性质并不能解决第148条所提出的所有问题，它至多只为如何解释该条确定了基本方向。

系统地讲，除了提前收回的法律性质这个问题外，尚需对“依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”的规范基础以及“退还相应的出让金”的涵义进一步作出解释。

另外，“提前收回该土地”到底是指提前收回建设用地，还是指提前收回建设用地使用权，作为理解第
148条的一个起点，同样不可小觑。

本文拟以我国现行不动产法律制度为基础，对《物权法》第148条的规范意旨、适用范围等问题作出系统解释。

一、提前收回的对象：建设用地抑或建设用地使用权
澄清提前收回的对象，是理解《物权法》第148条的起点。

依其文义，第148条规定中的“提前收回该土地”意指提前收回该建设用地使用权效力范围内的建设用地，或者“提前收回国有的建设用地”。

④但是，如此解释不免在权利逻辑上产生如下问题：在建设用地使用权仍继续存在的情况下(存续期限届满前)，提前收回建设用地，不是明显违背《物权法》第2条第3款对物权所作的定义性规定吗？按照物权自身的逻辑结构，不管是国有土地所有权人，还是作为公共利益之代表的行政机关，⑤只有在终止或消灭建设用地使用权之后，才可能收回建设用地。

在建设用地使用权存续期间，不仅土地所有权人负有“不得干涉用益物权人行使权利”的义务(《物权法》第120条)，而且土地所有权人之外的任何其他人更应尊重建设用地使用权人对建设用地的占用、使用、收益或处分。

这是物权的应有之义。

简言之，提前收回建设用地，必须以终止或消灭建设用地使用权为前提。

建设用地使用权因提前收回建设用地而消灭的看法，⑥显然有违物权的一般理论。

文义解释的结果既然不符物权之常理，那么，只能跳出文义之拘囿，寻求能满足法理的其他解释方法。

大致看来，第148条所涉问题似乎与建设用地使用权的提前消灭比较相关，除了与《物权法》第42条在规范适用上存在援引关系外，该问题似乎与《物权法》的其他规范不存在明显的体系关联，体系解释方法因而也难以发挥作用。

由于第148条是沿袭旧制而来，所以，考查一下其历史渊源也许能得到比较合理的解释结果。

从全国人大常委会法制工作委员会民法室对第148条的解释意见看，该条与《土地管理法》第58条紧密相关。

⑦根据《土地管理法》第58条的规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，但应对土地使用权人给予适当补偿。

其实，上述规定只是全国人大会常委会于1998年8月29日修订《土地管理法》时，依据1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第19条的规定，新增的一项规定。

而《城市房地产管理法》第19条也并非一项崭新的规定，而是承袭1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条的结果。

虽然除《土地管理法》明确使用“收回国有土地使用权”之外，《城市房地产管理法》与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》没有直接采用“提前收回土地使用权”或“土地使用权提前收回”的表述，但是，由“土地使用权不提前收回”或“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回”的措辞，则不难看出，提前收回的对象是土地使用权，而不是土地。

另外，从“收回”一词在我国现行不动产法中的具体应用中，同样可以得出提前收回的是土地使用权而不是土地的结论。

除为公共利益的需要提前收回土地使用权之外，我国现行不动产法还在如下几方面使用了“收回”或“无偿收回”概念。

(1)土地使用者违反出让合同的约定(动工开发期限、土地用途或规划要求等)时，土地使用权可被无偿收回。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条、《城市房地产管理法》第26条、《土地管理法》第37条第1款对此有明确规定。

(2)使用期限届满未申请续期或申
请续期未获批准时，土地使用权由国家无偿收回。

《土地管理法》第58条第1款第3项、《城市房地产管理法》第22条第2款对此有明确规定。

(3)土地使用者不再使用无偿划拨的土地时，市、县级人民政府可无偿收回划拨土地使用权。

《土地管理法》第58条第1款与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条对此有明确规定。

(4)依城市建设发展需要和城市规划的要求，收回划拨土地使用权。

⑧这是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第2款规定的一种情形。

在上述四种情形中，暂且不论“无偿收回”之使用是否恰当，土地使用权而非土地才是“收回”或“无偿收回”的对象，则确定无疑。

尽管如此，考虑到《土地管理法》第78条也采用了“土地应当收回”这样的表达，显然还不能绝对的认为，提前收回的对象只能是建设用地使用权，而不可能是建设用地。

历史解释方法虽然不能为我们提供一个确定无疑的结果，但至少为我们大大缩小了理解的范围。

在此基础上，只要详细分析一下《土地管理法》第78条是在什么情况下使用“土地应当收回”这一用语的，则应不难得到比较确定的解释意见。

根据《土地管理法》第78条的规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。

该规定涉及到农地转用或征收审批制度。

依《土地管理法》第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

如果要将农业用地转用于非农村建设，则除了应办理农用地转用审批手续外，尚须依据《土地管理法》第45条的规定，办理征地审批手续。

在土地主要由所有权人之外的单位或个人使用的现行土地利用制度下，任何单位或个人如欲将农用地转用为建设用地，不管土地之使用是否会改变土地的所有权属性，皆须办理农地转用审批手续，或一并办理农地转用审批与征收审批手续。

反言之，农用地转用审批与征地审批手续为单位或个人从集体经济组织或县、市人民政府获得土地使用权(建设用地使用权)的前置性程序，即政府划拨或出让土地使用权的前提条件，或乡镇企业、村民、乡(镇)村集体经济组织获得建设用地使用权的必要程序，不履行这些程序，政府根本无从获得建设用地，建设用地使用权更是无从谈起。

基于上述分析，如果农用地转用或征收批准文件无效，建设用地使用权则根本无从产生，用地单位或个人已先行占有、使用的土地的，构成非法占有或无权占有，土地所有权人有权“收回”土地。

显而易见，此种情形下的收回，其对象只能是土地，而不可能是土地使用权。

因此，所谓“土地应当收回”，应指无权占用土地(主要是耕地)的政府部门应当将先行占有的土地退还给农村集体经济组织，或者，履行土地管理职能的政府有关部门从无权占有土地者那里收回土地，并进而将其退还于集体经济组织。

从物权保护的角度看，此种情形下的收回，实际上是指恢复对土地的占有。

如前所述，不同于《土地管理法》第78条规定中“土地应当收回”的适用前提——无权占有，《物权法》第148条所言“提前收回该土地”明显以有权占有为前提。

在不违背物权法理并充分考虑《物权法》之前的法律、行政法规关于收回或提前收回的适用对象的情况下，《物权法》第148条规定中的“提前收回该土
地”应理解为“提前收回该建设用地使用权”。

二、提前收回的法律性质：是否为一种征收
《物权法》第148条所言“提前收回该土地”既然是指“提前收回建设用地使用权”，那么，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第39条所作土地使用权因提前收回而终止的规定，提前收回其实具有终止建设用地使用权的法律效力，或者可以说，建设用地使用权可因提前收回而终止。

⑨严格地讲，建设用地使用权因提前收回而终止，只是相对于原建设用地使用权人而言的，对实施提前收回行为的“国家”(其实是县、市人民政府)来讲，其事实上是以一种比较特殊的方式取得了剩余年限的建设用地使用权。

只不过，在我国现行土地法律制度下，为公共利益的需要，实施提前收回行为的国家机关，与国有土地所有权的实际享有机关，在法律身份上没有做出严格的区分，建设用地使用权一旦为公共利益的需要被国家取得，其即刻被国有土地所有权所吸收，或建设用地使用权因与土地所有权混同而完全消灭，国有土地所有权与此同时回复其圆满状态。

⑩从目的论上讲，提前收回建设用地使用权，完全是为了消灭土地所有权之上的法律负担，使土地所有权回复圆满状态，从而为重新开发、利用国有土地扫清法律上的障碍。

但是，在法律解释上，必须依据权利或法律制度的内在逻辑，认清提前收回是国家为了在终止建设用地使用权人的他物权之时取得建设用地使用权，因为只有这样才能对“应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”作出合理解释。

具言之，建设用地使用权既然因提前收回而移转到了国家手里，那么，根据《物权法》第146条确立的“房随地一并处分”规则，附着于建设用地的建筑物、构筑物及其附属设施亦一并移转为国家所有。

由于《物权法》第142条规定，如无相反证据证明，建设用地之上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，(11)所以，地上房屋及其他不动产因建设用地使用权的提前收回而随同为国家取得，显然是一种严重剥夺私人所有权的行为，依《宪法》第13条所作“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，法律必须为剥夺建设用地使用权人的房屋及其他不动产的行为，确立正当性根据。

为此，第148条作出了“应当依照本法第42条的规定对地上房屋及其他不动产给予补偿”的规定。

总之，像《城市房地产管理法》、《土地管理法》那样，《物权法》规定建设用地使用权提前收回的目的，不是为了明示建设用地使用权可因提前收回而归于消灭或被终止，而是从私权保护的角度出发，明确提前收回建设用地使用权的条件、程序及提前收回权利后如何对建设用地使用权人予以补偿等一系列问题。

建设用地使用权提前收回制度所涉及的三个基本问题，与《物权法》第42条规定的征收制度所涉基本问题没有二致。

这难免使人产生这样的疑问：提前收回在性质上是否也属于一种征收？显然，在适用第148条时不能不对此作出明确回答。

自《物权法》实施以来，学界就此形成了两种几乎完全对立的观点。

第一，征收说，即认为提前收回在性质上是一种征收，征收的对象不是动产、不动产，而是建设用地使用权。

理由是，提前收回建设用地使用权的行为，不仅使权利人丧失继续使用土地的权利，也强行剥夺了其地上财产权，因而实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。

(12)第二，非征收说，这种观点认为，征收是一种改变所有权的行为，我国城市的土地属于国家所有，建设用地使用权人只是取得了使用土地的权利，国家收回本来就属于自己的建设用地，不适用有关征收的规定。

提前收回建设用地使用权是一种独立于征收之外的规则。

(13)
本文赞同第一种观点，第二种看法明显存在两种致命的不当认识。

(1)将提前收回的对象错误地理解为建设用地。

如前文所作详细分析，根据我国现行不动产
法使用“收回”或“提前收回”用语的所有情形及物权法的基本理论，提前收回的
对象只能是建设用地使用权，而不可能是建设用地；(2)无视《宪法》与《物权法》的规定，恣意限制了征收的对象。

因深入、系统分析现行法关于征收对象的规定，
对正面论证提前收回是一种征收也具有十分重要的意义，所以，下文将重点分析我
国现行法关于征收的对象的有关规定。

征收是一项非常重要的法律制度，我国自1954年以来的四部《宪法》对此皆有所规定。

(14)国务院于1982年5月14日公布的《国家建设征用土地条例》所
名曰“征用”，实质上是关于“征收”集体土地的专门规定。

1987年1月1日施行的《土地管理法》不仅在第2条第3款明确规定“国家为了公共利益的需要，可以
依法对集体所有的土地实行征用”，而且在第四章对土地征用作出了详细规定。

该
法其后虽历经两次重要修改，但其第2条第3款的规定则原封不动地保留下来。

征收制度的真正变革来自于2004年的宪法修正案，修正后的《宪法》不仅明确将征收与征用区分开来，而且明确了征收的前提、对象、程序及补偿问题。

仅
就征收的对象而言，根据《宪法》第10条第3款和第13条第3款的规定，(15)它
主要包括两种情况：土地和公民的私有财产。

由于《宪法》第10条规定，土地只能为国家与农村集体所有，所以，对土地的征收，只能以集体所有的土地为对象。

由《宪法》将社会财产划分为公共财产与私有财产的财产二元论思维(《宪法》第
12、13条)看，所谓“公民的私有财产”，实际上应指国有或集体经济组织所有的
财产之外的为公民个人或公民团体所有的其他一切财产。

从法律逻辑上讲，作为征
收对象的“公民的私有财产”，应指集体土地所有权之外可归属于公民的一切私有
财产，动产或不动产权利，物权或债权，甚至是其他类型的权利(如知识产权)，皆可。

因此，依《宪法》的规定看，征收的对象明显不限于所有权，而是包括所
有权在内的一切私有财产。

由于《宪法》不能作为实施征收与补偿的直接依据，只
能作为制定专门的征收法或征收法律规范的依据，所以，我国现行法实际规定的征
收对象是什么，需要进一步分析《宪法》之外的其他法律关于征收的具体规定。

(16)具言之，除所有权之外，作为征收对象的私有财产(权)还具体包括哪些内容，取决
于现行法到底承认了哪些私有财产，以及具体规定了哪些私有财产可以被征收。

私有财产，是指非专属于国家或集体经济组织、能为私人拥有的有体物与
无体物。

私有财产权是私有财产的主要形态。

随着私法体系的日趋完善，物权、债权、知识产权、股权等财产权或具有财产价值的权利在我国得到普遍承认。

就可予
以征收的财产来看，除了以税费课征为内容的征收之外，(17)1986年4月12日发
布的《外资企业法》第5条和1990年4月4日修正的《中外合资经营企业法》第2条第3款也分别确立了外资企业与合资企业的征收制度。

(18)企业征收，实质上是
对企业厂房、设备、场地(土地)使用权等企业所有财产的征收，其在消灭企业的同时，实际上也终止了企业投资者的股权。

由《土地管理法》第47条关于征地补偿的具体规定看，土地征收的对象主要是集体土地所有权、(19)地上附着物和青苗的所
有权。

(20)地上附着物，是指包括房屋在内的地上构筑物。

另外，《草原法》(第
39条)、《森林法》(第18条)和《渔业法》(第14条)也明确规定，征用(收)集体
所有的草原、森林、水域、滩涂，按照《土地管理法》有关征地的规定办理。

关于征收，深受关注的莫过于在2004年宪法修正案后颁布的《物权法》第42条的规定了。

其实，从征收对象的视角看，《物权法》第121、132条，甚至是第174条的规定，在法律解释上皆具有非常重要的价值。

第42条第1款明确将征收的对象界定为，“集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

由于该条在规范体系上位于《物权法》第二编“所有权”的“一般规定”中，所以，一些人以体系解释方法认为，征收的对象只限于不动产所有权。

其实，这种看法不仅不是惟一的解释结论，而且不是一种比较合理的解释意见。

主要理由为：因征收旨在规制强制取得私人财产的行政权力，所以，有关征收的法律规范与确立所有权的法律规范在法律性质上迥然有别。

(21)即使局限于所有权的范畴，征收本质上不是对所有权的限制，而是彻底消灭私人所有权。

因此，除《拿破仑法典》外，(22)大陆法系一些具有重要影响的民法典，通常不规定征收问题。

就《物权法》所有权编之“一般规定”的六个条文(第39条至第44条)来看，第42条关于征收、第43条关于耕地特殊保护与第44条关于征用的规定，明显与前三条不存在体系关联，尤其是第43、44条只是附带地与所有权有所关联。

在此情况下，将第42条限定在所有权的规范体系中予以理解，明显不太合理。

单就第42条规定来看，所谓“单位、个人的房屋及其他不动产”，其实具有较大的解释空间，从征收的角度讲，它至少可包括两种含义：一是单位、个人所有的房屋及其他不动产；二是单位、个人使用的房屋及其他不动产。

单位、个人使用的房屋，主要指单位、个人承租的房屋及享有地役权的房屋，征收此种房屋，不仅强制取得了房屋的所有权，也同时夺去了第三人的租赁权、地役权。

单位、个人使用的其他不动产，主要指对他人土地的占有或使用，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。

这种理解既不违背《宪法》第13条的规定，也与其他国家或地区关于征收对象的规定相一致。

除了第一种含义外，第42条是否还应包括第二种含义，既要考虑到法律规范的现实需要，又要顾及《物权法》关于征收的其他规定。

《物权法》关于征收的其他规定，以是否明确使用“征收”一词为标准，至少有三条值得深入研究，即第121、132、174条。

根据第121条，因不动产征收，致使用益物权消灭的，“用益物权人有权依照”第42条的规定获得相应补偿；而第132条则规定，承包地被征收的，“土地承包经营权人有权依照”第42条第2款的规定获得相应补偿。

依文义与体系解释方法，可明显看出，这两条所欲解决的主要问题是，在不动产征收中，如何保护对被征收不动产享有用益物权的单位或个人的损失。

就上述两个规定而言，相对于仅仅适用于土地承包经营权的第132条，位于《物权法》用益物权编的“一般规定”中的第121条，显然具有总则性规定的功能。

如果仅将“不动产”理解为土地或房屋，所谓“致使用益物权消灭”，至少包括土地承包经营权、宅基地使用权及房屋役权(地役权)、土地役权(地役权)等用益物权的消灭；如果将“不动产”理解为土地、房屋或不动产物权，则建设用地使用权以及以土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权为基础设定的地役权也应包括在内。

由于建设用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权不仅是独立的物权，而且是我国城乡土地使用的基本形式，所以，第二种解释实际上有着坚实的理论与现实基础。

可以说，在土地公有制制约下，第二种情况在我国更为典型。

然而，不无遗憾的是，现有研究大多忽视了这种情况，持非征收说观点者更是没有意识到这一点。

本来，当不动产被征收后，不动产之上既存的用益物权，作为对所有权的一种限制，或作为所有权上的一种负担，可继续存在下去，直到他物权设定合同约定的权利使用期限届满。

但是，因征收不动产的目的，不在于单纯地取得不动产物权(“征地”)，而是为公共利益的需要，对土地进行开发、建设(集体土地)，或对土地重新进行开发、建设(国有土地)，所以，占有、使用土地才是征收不动产的根本所在(“收地”)。

征收既然旨在将土地收归国有，进行公益建设，那么，根据物权的排他性，国家必须在征收不动产之时，将不动产之上先行存在的用益物权或具有占有、使用效力的债权彻底消灭掉，否则，其即使取得了不动产所有权，根据同一物之上并存的用益物权优先于所有权的规则，(23)或根据“买卖不破租赁”规则，(24)在用益物权或租赁权终止前，也不能直接、现实地占有土地，更不能立即开发、利用土地。

在不动产之上存在用益物权或租赁权的情况下，不动产征收为达到占有、使用土地的目的，必须同时消灭不动产之上的其他用益物权或租赁权。

消灭这两种权利的方式有两个：一是以自由协商方式提前终止用益物权或租赁权；二是以强制方式提前终止用益物权或租赁权。

第一种方式固然有利于保护用益物权人或承租人的利益，但其弊端也至为明显：一旦用益物权人或承租人不同意提前终止权利，不动产征收就会受到阻碍，尤其在用益物权或租赁权仍具有较长的使用期限时，不动产征收的现实目的将很难得到实现。

考虑到不动产之上会存在两种以上的权利，是不动产利用中的常见现象，为保证不动产征收的顺利实现，将不动产之上所可能存在的用益物权或租赁权，纳入到征收的对象中，是一种比较合理的选择。

譬如，根据日本《土地征收法》第5条的规定，征收的对象包括土地所有权、地上权、永佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过使用借贷或者租赁而得到的权利、除土地所有权以外的其他有关土地的权利、矿业权、温泉的使用权等权利。

不同于土地私有制国家，我国采纳的是土地由国家或集体所有、单位或个人使用的土地所有权与使用权相分离的法律制度。

在此制度下，不动产之上存在着用益物权或担保物权是一种极为常见的现象。

以建设用地使用权设定地役权、抵押权，是此种情况的典型表现。

因此，将用益物权或租赁权纳入征收制度之中，在我国更为必要。

基于以上分析，《物权法》第121条规定的“因不动产被征收致使用益物权消灭”，应解释为，当不动产被征收时，用益物权一并被征收。

(25)用益物权一并被征收的法律效果是，用益物权因与不动产所有权混同而彻底消灭，国有土地所有权回复其圆满状。

如此解释实际上也阐明了第121条规定中“用益物权人有权依照本法第四十二条获得相应补偿”的基础，即用益物权既然被征收了，用益物权人当然可依征收补偿的相关规定，获得公平补偿。

综上，如依据我国现行不动产法系统理解《宪法》、《物权法》规定的征收制度，征收的对象不仅仅包括不动产所有权，而且还包括像土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权在内的用益物权，甚至还可以将土地或房屋租赁权包括进去。

以上分析虽然足以批驳非征收说的种种谬误，但如用来论证提前收回在法律性质上属于一种征收显然不太充足。

笔者之所以认为，提前收回属于一种征收，主要源于两方面的思考：一是依《宪法》第13条为基础，对第148条自身的分析；。