解读《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》

解读《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》
新出台的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》于2004年4月1日正式实施。

《办法》第二十四条规定：
“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金。

按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给 1.4个月的当地职工平均工资；六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资；七级的，每满一年发给1个月的当地职工平均工资；八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；十级的，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资。

不满一年的，按一年计算。

患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增发40％。

（二）一次性伤残就业补助金。

以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金：
单位：个月
注： 20-30周岁含20周岁，不含30周岁，依此类推。

（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。

工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。

”
举例：张某高职毕业后进入一企业工作。

2005年3月12日在工作中受伤，此时张某年满25周岁，月薪1559.5元（此处为对比方便起见，将其月薪设定为2003年度苏州市企业职工月平均工资数即1559.5元。

2004年度全市职工月均工资数尚未适用）。

张某工伤被鉴定为伤残七级，后自愿与单位解除劳动合同关系。

（一）按原《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》计算，张某可享受的工伤待遇为：
1、一次性伤残补助金（从工伤保险基金中支付）：
“本人月工资额×12个月”=1559.5元×12个月=18714元。

2、一次性伤残就业补助金（用人单位支付）：按照伤残程度以当地上一年职工月平均工资与相应月份（七级伤残为24个月）的乘积计算，即
1559.5元×24个月=37428元。

（二）按新《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》计算，张某可享受的工伤待遇为：
1、一次性伤残补助金（从工伤保险基金中支付）：七级的为12个月本人工资，即
“本人月工资额×12个月”=1559.5元×12个月=18714元。

2、一次性工伤医疗补助金（用人单位支付）：（当地人口平均预期寿命－解除劳动关系时的年龄）×1个月的当地职工平均工资=（78.08－25）×1559.5元=82778.26元。

3、一次性伤残就业补助金（用人单位支付）：25岁，七级伤残的，以当地职工平均工资为基数，发给20个月的一次性伤残就业补助金。

即1559.5元×20个月=31190元。

据此，张某工伤后提出与用人单位解除劳动合同时，张某本人按原《规定》可享受的工伤待遇总额为18714+37428=56142元；按现《办法》可享受的工伤待遇总额为18714+82778.26+31190=133482.26元。

两者相差77340.26元，此差额即为用人单位按现《办法》应多承担的部分。

《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》是为了确保因工受伤或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。

按《办法》规定，工伤职工依照《工伤保险条例》要求与用人单位解除或终止劳动关系时，可以依法要求用人单位按照上述标准支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

因此对用人单位来说，该办法的实施意味着对工伤员工的赔偿有了明确的法律依据，同时对企业的日常安全管理工作提出了更高的要求。

因为工伤保险基金只负责一次性伤残补助金（前提是企业为员工投保了工伤保险），而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并非从工伤保险基金支出，而是由企业承担并直接支付给员工，所以用人单位要特别注意员工平时的安全教育，有必要的话，应设立专门的人员和岗位从事安全事故预防方面的工作，从而保证员工的健康不受工伤事故的损害，同时也可降低企业的工伤成本支出。

机动车辆第三者责任险赔偿争议分析
杨前明律师
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。

该条规定在实务中引起了争议。

审判实践中，法官审理道路交通事故赔偿案件时，既以现有的保险人与被保险人之间的保险合同为依据将保险公司追加为被告，同时却不考虑该现有保险合同对保险赔偿责任（包括按责免赔、绝对免赔、不予赔偿等条款）
的约定，也不考虑公安交通管理部门对事故责任的认定，几乎完全倾向于由承保了第三者责任险的保险公司先行赔付受害人全部损失，这引起保险公司的极大不解。

本人认为这个问题值得探讨。

一、《道路交通安全法》所规定的机动车辆第三者责任强制保险及其在此基础上形成的保险关系不同于该法生效前已经根据《保险法》及保险合同成立的机动车辆第三者责任保险关系。

这一点可以从《道路交通安全法》第十七条的规定推知。

该法第十七条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。

具体办法由国务院规定。

”也就是说，《道路交通安全法》明确规定，所有机动车辆都应投保第三者责任强制险，但如何落实这一法律规定，国务院要出台具体办法。

只有国务院依《道路交通安全法》的授权出台有关第三者责任强制保险办法之后，机动车所有人与保险公司之间才可据此办法建立第三者责任强制保险合同关系。

此办法不出台，机动车所有人便无法与保险公司之间形成《道路交通安全法》意义上的机动车第三者责任强制保险关系，当事人之间也根本不可能存在第三者责任强制保险合同关系。

因此，法院判决保险公司先行赔偿第三者事故损失，实际上缺乏具体的法规依据和合同基础。

二、在国务院依法律授权出台相关办法之前，保险公司与机动车辆所有人之间的保险关系是在保险法及保险合同基础上形成的，这当然是一种普通商业性保险合同关系。

我们完全有理由认为《道路交通安全法》第十七条所表达的第三者责任强制保险关系与既有第三者责任商业保险关系在成立依据、性质、保险险种和保险费率及赔付方式、赔偿责任范围上有极大差异，实在不可混淆。

业已存在的第三者责任保险关系及其赖以存在的保险法及其保险合同应该是当前法院审判道路交通事故案件并判决保险公司是否赔偿、赔偿多少的标准和依据。

因为在国务院出台机动车辆第三者责任强制保险办法之前，保险公司与机动车辆所有人之间没有也无法依据《道路交通安全法》及相关国务院规定订立第三者责任强制保险合同，而只存在根据保险法订立的包含有第三者责任保险的普通商业保险合同。

既然《道路交通安全法》所规定的第三者责任强制保险制度因国务院具体办法尚未出台而没有建立起来，当事人之间也没有形成《道路交通安全法》意义上的第三者责任强制保险关系，则法院审判此类案件只应以保险法及当事人之间的保险合同为依据。

法院既然以既有商业保险合同作为追加保险公司为被告的依据（其实这一点也有待商榷），则也应该以既有商业保险合同作为确定保险公司赔偿责任的依据。

但审判实践中的做法恰恰不是这样，令人不解。

三、《道路交通安全法》第七十六条的适用及其与保险法理的冲突，其实就是混淆了两种保险关系的不同性质而引起。

《道路交通安全法》第七十六条的进步意义自不待言，但其所确立的制度的建立却需要一个过程。

目前将并不存在的机动车辆第三者责任强制保险关系作为确定保险公司赔偿责任的基础显然不合适。

国务院关于机动车辆第三者责任强制保险的办法出台之后，现有的机动车辆第三者责任商业保险制度将被建立在《道路交通安全法》和国务院新办法基础之上的机动车辆第三者责任强制保险制度取代，届时法院当然要以新强制保险规定为依据进行裁判，目前这种既以现有保险合同为依据确定诉讼主体又不以现有保险合同为依据确定赔偿责任的状况将根本改变，《道路交通安全法》与《保险法》这两部同位阶法律适用于道路交通事故赔偿案件审判实践时
所产生的基本法理矛盾也会迎刃而解。

因此，当务之急是国务院尽快出台机动车辆第三者责任强制保险办法，对相关问题作出具体规定，使机动车辆第三者责任强制保险制度真正建立起来。

产品侵权诉讼分析
徐维平律师
现代生产型企业通过产品的生产、销售获得企业经济效益。

在企业经营过程中，可能会面临产品侵权的诉讼。

产品侵权诉讼是属于特殊的民事侵权诉讼的范畴，是一项专业性较强，在我国乃至世界其他国家属于较新的侵权诉讼类型。

产品侵权责任法是随着现代工业生产的发展和广泛、复杂的社会分工而逐步形成和发展起来的。

作为产品生产经营者，应该要了解一些产品侵权诉讼的概念及法律特征。

一、产品侵权诉讼的概念
产品侵权是指产品的制造者、销售者因制造、销售有缺陷的产品（质量不合格产品）造成他人的人身或财产损害所应承担的民事责任。

我国《民法通则》第一百二十二条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国产品质量法》第二十九条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。

第34条“本法所称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险:产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。

二、如何正确理解产品侵权概念
产品侵权责任一个基本条件是：在《民法通则》表述为“因产品质量不合格造成他人…”而在《中华人民共和国产品质量法》则表述为“因产品存在缺陷造成人身…”，两种表述不同但没有本质区别。

正确理解“产品质量不合格”、“缺陷”对把握产品侵权责任概念非常重要。

产品侵权责任中的“缺陷”与一般日常意义上的“瑕疵”不同，瑕疵的概念大于“缺陷”。

1.缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷；
2.是一种危及人身和他人财产安全的危险；
3.判断危险的合理与否有标准，一般标准和法定标准。

一般标准是一个善良人在
正常情况下对一件产品所应具备的安全性的期望。

法定标准是指国家或行业对
某些产品所制定的保障人体健康、人身和财产安全的专门标准。

4.产品的缺陷一般可分为三种：A、设计缺陷，指产品在设计时在产品结构、配方
等方面存在不合理的危险；[某厂生产的高压气筒在使用中发生高压气流将气筒
拉杆和活塞飞弹出来，而击伤消费者（原告）眼睛，后经鉴定其设计不合高压
容器标准。

厂家承担赔偿责任。

B：制造缺陷，指产品在制造过程中，因原料、配件、工艺、程序等方面存在错误，导致制作或最终产品上具有不合理的危险
性；C：经营缺陷，指产品在经营过程中存在不合理危险。

如没有适当的警示说
明，运输者、销售者对产品缺陷有责任的，也属经营缺陷。

[如某厂生产涂漆机
编织席，造成某原告夫妇使用一周后出现身体严重过敏，经诊断为油漆过敏，
妻子因使过激素药而使孕体做了人流，诉诸法院。

法院认为该产品说明书未标明油漆过敏者慎用而判定该厂承担赔偿责任。

注意我们这里讲的“缺陷”应是产品侵权法律意义上的“缺陷”，而非一般人们所认为的瑕疵。

有些工业产品，尤其是药品等，不可能是完美无瑕的。

合理的危险（如药品的副作用、不良反应、过敏、禁忌症等）不是法律意义上的“缺陷”。

在某案件的开庭审理时，原告律师竟然在法庭上称：被告在其产品说明书中明确描述了该药品的“不良反应”、“禁忌症”、“注意事项”是明知该产品有“缺陷”而将其投入市场，显然错误地理解了法律意义上“缺陷”概念。

这种低级错误会影响法官对其主观评判。

三、产品侵权诉讼的法律构成：
1、产品须有缺陷。

（如前面所述）
2、须有人身、财产的损害事实。

人身伤害包括致人伤残、死亡和精神损害。

财产损害
指缺陷产品本身以外的财产的损害。

3、须有因果关系。

它是指产品的缺陷与受害者的损害事实之间存在的引起与被引起的关系，即产品缺陷是因，损害事实是果。

四、诉讼时效规定
1、一般为2年（不受《民法通则》人身伤害1年时效限制）；
2、最长为10年（不执行《民法通则20年最长时效规定》，指造成损害的缺
陷产品交付最初用户或消费者满10年丧失请求权。

生产企业作为产品的制造者，对产品的安全性能负有最直接的责任。

在产品的制造过程中，企业应时刻注意产品对使用者人身和财产的安全性，以免将来面临产品侵权诉讼，从而有可能给企业造成商誉、物质上的巨大损失。

曹小林律师 2000年扬州大学法学专业毕业，同年参加
并通过律师资格考试。

后即专职从事法律服务工作。

在从事法律服务业务过程中，运用扎实的理论知识，结合实际，办理了多起民事、刑事、经济案件，积累了一定的办案经验。

尤其擅长婚姻家庭、人身损害赔偿案件及公司法律事务的处理。

近两年来，成功办理了多起刑事、民事、经济案件，有效的维护了当事人的合法权益。

在办理公司法律事务的过程中，尽量消除公司运行中存在的纠纷隐患，防范于未然。

发生纠纷后，力求通过非诉讼的方式解决，为公司节省了大量的人力、物力、财力。

愿以主动热忱、优质高效的服务维护委托人的合法权益。

商业合同签订过程中应注意的法律问题：
1、审查对方的主体资格
企业名称
特别注意是股份有限公司、有限公司、子公司、分公司或其他名称。

最常
见的问题是有限公司和分公司的问题，如果是分公司，一定要注意分公司
是不能独立承担民事责任，需要由总公司来承担，这是就需要对总公司的
情况加以了解。

●经营范围
一般来说，和我们交易的对象在经营范围上都不会出现什么问题，因为法
律对经营范围的限制越来越少，现在有些地方已准许注册没有经营范围的
公司，只要不是法律禁止的项目，都可以经营。

不过仍然需注意的是，如
果法律对经营资格有特别规定的，还是需考察其是否具备相应的资格。

●注册资本
一般情况下，公司的注册资本的大，其实力可能比较大，反之就比较小，
但是这不是绝对的，更应该注意的是公司的资产状况，因为只有资产才决
定公司的偿债能力。

同时，需注意注册资本是否到位以及到位多少，是否
有会计事务所的验资报告。

●法定代表人或负责人
可以使我们知道与我们进行谈判和签约的人是否可以代表该单位。

如果营
业执照上的法定代表人与和我们谈判自称是法定代表人不同，就应该引起
我们的注意，看他或她是否有公司出具的授权书（注意谈判项目是否超出
授权范围），如果没有授权书，则一定要盖公司的公章。

●企业类型
是外商独资、内资有限公司、还是合伙企业、个人独资企业。

因为不同类
型的企业承担责任的范围不同，股份有限公司、有限公司都是承担有限责
任，即以公司的资产为限承担偿还责任。

而合伙企业、个人独资企业是以
合伙人、出资人个人的财产对外承担无限责任。

2、审查客户的资信情况
●企业基本信息
对企业的组织性质、经营范围、股东结构、管理层、分支机构等进行调查。

●企业资信情况
对企业的注册资金、实收资金、公积金、其他财产及资产债务的情况以及
对企业往来银行、付款记录、经营情况进行调查。

●企业公共记录
对企业的财产抵押状况、涉及诉讼状况以及是否申请破产的进行调查。

3、加强企业内部管理
●建立完善的规章制度，从而明确责任；
●严格按照规章制度办事；
●增强证据意识，注意保管文件资料。

●2005年6月28日，上海赢浦投资有限公司与本所孙根林律师、邵峰律师签订
常年法律顾问合同。

●2005年5月，昆山市私营个体经济协会周市分会与本所赵巧全律师、张炜红律
师签订常年法律顾问合同。

●2005年5月，波力食品（昆山）有限公司与本所高元林律师签订常年法律顾问
合同
问题一因在内地注册一个公司所需费用太高,我拟在一代理注册香港公司的机构注册一香港公司,然后以香港公司在中国内地办事处名义进行公司业务运作,不知这合法不合法!!如不合法,还需要那些手续!!要怎样做？要注意那些方面的问题？？
问题二香港公司在内地开展业务时,所开发票是内地的呢,还是香港的呢？交税要交
给内地还是香港呢？还是分开交？有哪些税？
答：在香港注册公司确实费用较低，但是香港公司在内地设立代表处仍需一定的费用，且代表处不能直接从事经营活动，只能从事联络、信息收集等活动，因而以香港公司驻内地代表处名义从事业务运作是不合法的。

如果您决定注册香港公司，并设立内地代表处，须向驻在地外经贸部门申请，并经工商登记即可。

至于发票和税费，因为代表处不能直接从事经营活动，因而不存在发票问题，但是仍需交纳税务部门核定的所得税和营业税。

当然，香港公司仍需在香港纳税。

问题三兹向贵律师请教有关外资股份有限公司拟设立分公司之注册手续，请不吝赐教.
答：根据国家工商行政管理局的有关规定，注册资本已经缴齐、生产经营活动正常的外商投资的有限责任公司的和股份有限公司，可以设立分公司。

设立分公司的程序，按照《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定执行。

外商投资企业申请设立分支机构或者办事机构，应当向拟设立分公司所在地的工商行政管理部门（须经国家工商行政管理总局授权具有外商投资企业登记权）提交下列文件、证件：（一）隶属企业董事长签署的登记申请书；（二）原审批机关批准的文件和原登记主管机关的通知函；（三）隶属企业董事会的决议；（四）隶属企业的执照副本；（五）负责人的任职文件；（六）其他有关文件、证件。

外商投资企业申请增设分支机构，应首先向原登记主管机关申请变更登记，并提交下列文件、证件：（１）变更登记申请书；（２）董事会决议（含向分支机构的拨款数额）；（３）分支机构负责人委派书（附负责人简历、身份证明）。

然后向分支机构所在地登记主管机关申请开业登记，并提交下列文件、证件：（１）原登记主管机关同意
设立分支机构的核转通知书；（２）外商投资企业营业执照副本（复印件）；（３）董事会决议；（４）分支机构负责人委派书；（５）场所使用证明。