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行政诉讼与司法制度的关系
本文作者文正邦陆伟明工作单位西南政法大学行政诉讼和行政司法都是监督行政中重要的救济手段和途径。

它们通过运用司法程序和准司法程序,依法裁处行政争议或与行政管理有关的各类纠纷,保障、监督和维护行政机关依法行使行政职权,促使其依法行政;保护公民,法人和其他组织的合法权益。

认真研究和阐明行政诉讼同行政司法制度的关系,将有利于充分发挥行政司法和行政诉讼在监督行政中的系统优势和综合功能,从而有力地促进依法行政;并对行政程序恰当地借鉴司法程序,以促进行政行为的规范化、程序化会有所启迪。

一、行政诉讼与行政司法制度之比较分析我们知道,行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院进行审理并作出裁判的活动。

行政诉讼作为我国三大诉讼制度之一,它区别于其他两大诉讼的基本特征,就在于行政诉讼即所谓民告官所具有的对行政行为的司法监督和审查之功能和性质。

正因为如此,行政诉讼是监督行政的有效方式,是行政行为的有效救济途径,是依法行政的有力保障,是对违法行政行为的惩戒和矫正。

行政诉讼的这一重要性质和功能要得到充分体现和发挥,就不能不要求与行政机关对自身行政行为的自我监督、审查与救济的行政司法制度相配合和衔接,从而通过诉讼前的准司法程序和诉讼中更加严密的司法程序,步步设防、环环紧扣、层层递进地解决好行政争议以及与行政管理有关的纠纷,合力促使和监督行政行为合法合理。

而行政司法包括行政复议、行政裁决、行政调解以及行政仲裁,其中行政仲裁在《仲裁法》颁行后保留在有限的范围内的总体特征即行政机关享有准司法权以裁处纠纷。

具体而言是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序,审议和裁处有关行政争议或民事争议,以调整当事人之间的权利、义务关系、产生相应法律后果的系列活动。

所谓按照准司法程序,即行政司法采取了类似于司法诉讼程序的一些作法和
原则,如依申请才受理、调查取证、审理与决定并依法定形式制作决定书、回避,有的如国外还采用合议制、辩论制等。

所以行政司法比一般行政程序,更利于保障当事人的合法权益;又比司法诉讼程序简便、灵活,保持了行政的效率和经济原则。

行政司法所审议和裁处的是和行政管理有关的各类纠纷包括行政纠纷和民事纠纷,其中常常不同程序度涉及一些专业性、技术性问题,由行政机关直接处理比较方便、准确、高效。

纠纷发生后,行政机关作为第三者充当裁决人即起了法官的作用在行政复议中行政机关充当了自身组织与相对人之间的法官,在行政裁决、行政仲裁中行政机关是充当除自身之外的当事人之间的法官,从这种意义上也说明它具有准司法的特征。

行政司法行为仍属于行政行为的范畴,是依法行政的一部分,但它已不是一般的行政行为,而是享有准司法权的行政行为,即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。

它是一种重要的审判外的非讼解纷机制,是行政诉讼的必要而有益的辅助和补充,适应了当代社会和市场经济发展需要多层次,多渠道解决纠纷机制的要求。

但它对纠纷的解决除有法律特殊规定一般都不具有终局性,即都需要接受法院不同形式的司法监督和审查,以保证其办案质量和强化其法律效力。

由此可见,行政诉讼与行政司法存在着互促互补的关系一方面,行政司法的一些重要形式主要指行政复议、行政裁决需要不同程度地与行政诉讼相衔接以接受司法监督和审查,贯彻司法最终解决原则,体现司法权对行政权的制约和监督功能;另一方面,行政司法又是行政诉讼的必要而有益的辅助和补充。

一些行政纠纷经过行政司法的方式,由行政机关中有相应专业知识和技能的人员及时、简便地予以解决,对当事人亦有利。

不服行政司法裁决者再提起行政诉讼,也有利于行政诉讼的预作准备。

尤其是在法治环境未得以根本改善的情况下,民不愿告官、不敢告官、不善于告官,行政诉讼难以充分发挥其应有效能,通过行政司法来解决一些行政争议和纠纷就更是不可替代的了。

二、行政诉讼与行政复议的关系在我国现有的行政法制框架下,行政诉讼与
行政司法的内在联系,最典型的表现为行政复议与行政诉讼相衔接,同时也表现为大部分行政裁决和少量行政调解也可以与行政诉讼相衔接。

行政复议是一种最主要的行政司法形式。

它是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向法定的行政机关提出申请,由该行政机关据此对具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出一定的行政决定的活动。

与行政诉讼一样,行政复议是我国目前制度规定上较为完善的行政争议解决机制。

这不能不使我们对性质完全不同的两者之间的相互关系产生了浓厚的兴趣。

纵观行政诉讼和行政复议在我国的发展历程,我们认为两者之间的关系可以分为二大阶段。

一行政诉讼法及其司法解释和行政复议条例存续期间的关系1990年全国人大制定的行政诉讼法生效实施,1991年最高人民法院颁布了《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见试行》,该司法解释共1巧条,所以俗称1巧条。

国务院为配合行政诉讼法的施行于1990年发布了《行政复议条例》,并于1994年对该条例作出了部分的修改。

这段时间里我国行政复议与行政诉讼的关系基本形成并固定下来,主要体现为1申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。

司法解释1巧条中第31条规定当事人对行政机关的具体行政行为不服,依法应当先申请复议的,当事人未经申请复议就直接向人民法院起诉的人民法院不予受理。

第41条规定法律、法规中之规定了对某类具体行政行为不服,可以申请行政复议,没有规定可以向人民法院起诉,而行政诉讼法规定可以向人民法院卢诉时,应当告知当事人向行政机关申请复议。

由此,公民、法人或其他组织如果认为自己的合法权益受到行政机关违法行政行为的侵害,而具体单行的法律、法规规定须先向行政机关提起行政复议或党性法律法规规定了行政复议没有规定可以提起行政诉讼的,必须先经过复议程序。

在对行政复议决定不服或复议机关逾期没有作出复议决定的才能向人民法
院起诉。

相对人未经复议而直接向人民法院起诉的人民法院不予受理。

当然该司法解释的合法和合理性是值得怀疑的。

从法理上讲可以是指行政相对人有自主选择自己行为的权利。

而只要行政诉讼法可以接受的行政案件,我们认为行政相对人有选择的权利,不应强求行政相对人提志行政复议程序。

2选择救济途径。

行政诉讼法第37条第1款规定对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的再向人民法院提起诉讼;也可直接向人民提起诉讼。

行政诉讼法司法解释第31条规定法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为,可以向人民法院起诉,也可以申请复议并由复议机关作终局裁决的,当事人选择了申请复议就不能再向人民法院提起行政诉讼。

按照这两个规定,当事人选择救济原则可以分为选择可诉和选择不可诉两种关系。

选择可诉是指行政相对人选择了复议的,在复议机关作出的复议决定不服时可依法向人民法院提起行政诉讼,由法院对原具体行政行为或复议决定进行审查,维护行政相对人的合法权益。

选择不可诉是提行政相对人对具体行政行为不服的只能在行政复议和行政诉讼之间作出选择,如果行政人选择复议的,复议机关的复议决定即为终局裁定,公民法人或其他组织不服行政复议的不能向人民法院提起行政诉讼要求司法救济。

3可提起诉讼的行为皆可提起复议。

这是《行政复议条例》第9条第9项的规定。

按照行政诉讼法,相对人对行政主体的具体行政行为不服的可以提起行政诉讼,而该法的司法解释则将具体行政行为界定为国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

这个概念法学界的普遍看法是较为狭隘。

理所当然这种行为完全可以归人行政复议的范围。

与其相反的是可以提请行政复议的却并非都可以提起行政诉讼。

如《行政复议条例》第7条规定复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查,这是由行政机关的职权隶属关系决定的,行政诉讼法除了对处罚显失公正的可以判决变更外不涉及合理性问题。

二行政复议法和新的关于行政诉讼法的司法解释颁布后的关系1999年4月九届人大常委会第九次会议通过《行政复议法》并于同年月日起生效施行。

同年11月24日最高人民法院通过了关于行政诉讼法的新的司法解释,共98条,法律界称其为条。

这两部法律规范的出台进一步发展了行政诉讼与行政复议间的关系。

主要体现为1司法解释98条扩大了行政诉讼的受案范围,从而也拓展了行政复议的受案范围。

该解释第1条规定公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院诉讼的受案范围。

当然表面上有该解释仍只将具体行政行为都纳入了行政诉讼。

但是由于司法解释1巧条将具体行政行为的定义作了较狭义的解释,实质上要求具备两个条件一是针对特定的组织和个人。

二是必须是就特定的事项。

这样就将一大批行政行为归人了抽象行政行为,而司法解释98条将具体行政行为作了广义的解释,只要该行政行为是针对特定的公民、法人或其他组织的权利和义务产生实际影响,就认为是具体行政行为。

这样事实上就是将以前法律界认为是抽象行政行为的一些行政行为归入了司法审查的范畴。

由此,尽管抽象行政行为不能被提起行政诉讼,但是由于司法的扩大性解释事实上一部分抽象行政行为已纳人了司法审查。

同时,根据可诉讼案件皆可复议的原则可以进行司法审查的行政行为自然也可以被提起行政复议。

从而又扩大了行政复议的受案范围。

2进一步丰富了行政相对人选择救济途径的自由选择权。

行政复议法第14条规定对国务院部门或者省、自治区直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。

对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。

由此可见最高的复议机关是国务院,而在原来的《行政复议条例》中只规定最高的复议机关是国务院部门及省、直辖市和自治区人民政府。

这样做的作用是发挥行政机关在其工作领域内的专业上和技术上的优势及作用,有利于案件的及时准确处理保护相对人的合法权益。

这样的法律规定同时也是丰富了我国原有的作为特例的二级复议程序,如上文述及二级复议一般只在《海关法》等有特殊规定的情况下存在。

当然行政相对人对国务院部门和省级人民政府作出的具体行政行为也可以选择直接向人民法院起诉,法律将选择的权利交给了行政相对人,可以显见对当事人权利的尊重。

只是对国务院的裁决作为终局裁决其合理性的根据是令人费解的。

按照司法最终救济原则,国务院的裁决又没有涉及到特殊的情况,我们认为从保护公民、法人和其他组织合法权益的方面来考虑,今后应当将国务院的裁决也纳人可诉的范畴。

由此,我们认为行政复议法第30条第二款的规定也是值得商榷的,该款规定根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

其中特别是省一级政府的决定其法律效力应该是低于其制定的行政规章,而行政规章,根据行政诉讼法人民法院有权审查其是否合法,如果行政规章的规定违反法律或法规,人民法院可以认定由此作出的行政行为没有法律依据。

那么其决定有何理由部首司法审查呢?这实在令人费解。

3公民、法人和其他组织的法律权利皆可通过行政复议和行政诉讼得到救济。

按照原有的行政复议条例及行政诉讼的司法解释,法律对相对人权利的救济主要集中于人身权及财方权。

而作为行政相对人受法律上承认的权利则是多种多样并非仅存在于某个方面,具体的法律规范应当对这种权益展开全面的保护。

《行政复议法》第2条规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定适用本法。

行政诉讼法司法解释98条第1条规定公民、法人或者其他组织对具有国家职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

两个法律规范正式将行政相对人的合法权益通过法定形式予以全面的救济和保护。

4增加了新的行政复议前置条件。

行政复议法第30条第一款规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

由此,行政相对人凡是遇以上事项与行政机关发生行政争议的,以该法应当先经过行政复议。

当然,这样的规定本身是有争议的,如《土地管理法》第16条规定土地所有权和使用权发生争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。

当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。

于是两种同等法律效力的法律就发生了适用上的冲突。

我们认为立法者在立法的时候应当全面的了解和把握我国已经生效的法律规范,防止发生法律规范之间的重复让实际部门在适用是无所适从。

损害相关公民法人或者其他组织的合法权利,造成不必要的社会资源的浪三、行政合同和行政指导对行政司法和行政诉讼关系的影响八十年代以来在我国行
政法学界较引人注目的是行政合同与行政指导的崛起。

由于行政合同与行政指导的特征与传统的行政行为有明显的不同,所以曾一度存在很大的争议。

这种争议很大程度上存在于对行政相对人权益的救济方面,所以在研究行政诉讼与行政司法关系时必然要对两者展开研究。

行政合同制度与行政指导制度的出现改变了人们对传统行政法理念的基本看法,也改变了许多传统的行政制度模式。

传统上行政争议主要因行政相对人对于行政主体作出的对其权利义务产生影响的单方行政行为不服而产生的。

其特征不仅表现为行政主体的行政行为影响到了相对人的权利义务,如行政机关对行政相对人的行政处罚,而且表现为这种行政行为是行政主体的单方行为,即行政主体依据法律和法规的授权不经行政相对人同意作出的行为。

这些行为的种类十分繁多如行政强制、行政确认、行政处罚等。

而行政合同和行政指导的出现使传统的行政争议的内涵发生了骤变。

行政合同是行政主体在与行政相对方进行平等协商的基础上签定的合同,作为合同的种类之一,它要遵循合同的一些基本原则,而这些原则必须得到行政合同双方的切实遵守。

所以行政合同争议既可能是行政相对方认为行政机关违法不履行义务甚至擅自变更和解除合同而产生,也可能是行政机关认为行政相对方没有按照合同的约定履行而产生。

行政指导则是行政主体基于法律的精神、原则或政策而灵活作出的非强制行政手段,并且是须要取得相对人的同意和协力的行为。

所以,这种行为所产生的行政争议更非传统意义上的行政行为直接对相对人权益造成的影响的结果;这种行为的影响是间接的,是在行政相对人接受了行政主体的指导行为之后,自主作出的行为所产生的法律后果对自己的权利造成了影响而产生的。

与此相适应,在行政争议的处理机制上或相对人权利的救济体制上也出现了变化。

传统的因具体行政行为发生的争议可以申请行政复议,除法律规定的特殊情
况之外对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼;或直接提起行政诉讼不经行政复议程序。

那么,依照现行有关行政司法和行政诉讼的法律法规、司法解释的规定及法律精神,因行政合同发生的争议,双方当事人就可以通过多种行政司法和行政诉讼的途径进行解决。

即在行政司法阶段,不仅可以通过行政复议、还可以通过行政调解、行政裁决。

行政合同的行政调解,是指签订行政合同的行政机关的上一级行政机关作为中立的第三方,对下级行政机关和行政相对方之间的行政合同争议进行调解从而解决纠纷的一系列活动。

由于在行政合同法律关系中作为当事人一方的行政机关享有一定的特权,如单方变更或解除行政合同的权利,所以由上级行政机关进行调解的合同纠纷主要表现为,作为合同当事人另一方的行政相对人对行政合同的履行、变更或终止不服而发生的争议,请求上一级行政机关进行调解。

我们认为对行政合同进行调解是较为理想的解纷方式。

因为行政合同的签订是行政机关和行政相对方之间基于相互信任、友好协商达成的,无论从协调双方的关系出发还是从合同认真履行的可能性方面考虑,以行政调解方式解纷最为恰当。

行政裁决也是解决行政合同争议的重要方式,当行政相对方认为行政机关没有依法履行行政合同时,可以请求该行政机关的上一级行政机关对原行政机关的行为作出判断和处理,从而通过行政系统内部监督的方式,及时迅速地处理纠纷;如果行政相对人对行政裁决依然不服,可以就行政裁决和行政合同向人民法院提起行政诉讼。

当然按照现行的规定,行政调解不能被提起行政诉讼,这一点我们将下文进行探讨。

因行政指导发生的争议和损害,行政相对人如何提出救济,法律规范没有作出明确的规定。

《行政复议法》第2条规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的可以提出行政复议。

但是该法在关于行政复议范围的列举中没有明确行政指导的内容。

最高人民法院新的行政诉讼司法解释第1条第2款第4项又规定不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

从这些内容来看似乎无法说明行政指导行为可以被提起行政复议和行政诉讼。

然而正如我国许多学者指出的如果行政机关一概不承担错误行政指导的责任,相对方的权利得不到任何救济,则很显然是与行政法治原则相背的,不利于提高行政指导的质量,也不利于防止滥用行政指导,更不利于保护公民的合法权益。

〔’〕我们认为,行政指导争议可以通过一定的行政司法和行政诉讼途径获得解决。

当然由于行政指导与一般的行政行为毕竟存在较大差别,在很多情况下行政相对人有选择自己行为的自由,所以要对它进行一定的区分。

从形式上,行政指导可以分为具体行政行为性质的行政指导和抽象性的行政指导;从法律效力上,行政指导可以分为无拘束力的行政指导和实际上有拘束力的行政指导。

我们认为对于不具有强制性拘束力,相对人可以自由选择行为的行政指导,可以分为两种情况第一,对于行政指导违法、而相对人因此受到损害的,可以请求上级行政机关对行政指导行为进行裁决,以纠正违法行为,但因此造成的损害不能请求行政赔偿,可以在上级行政机关的调解下作出适当的补偿。

第二,对于行政指导本身合法的,但是由于行政相对人自身原因造成损害的,后果由行政相对人自负。

对于有实际上的拘束力的行政指导,也可以分为两种情况第一,对于有具体行政行为特征的行政指导,相对人可以通过行政调解、行政裁决、行政复议以及行政诉讼的途径获得救济。

即上级行政机关可以作出一定的调解行为从而使行政机关与相对人之间就赔偿等达成协议;可以对行政指导的合法性等相关问题作出裁决;也可以依申请作出复议决定;相对人也可以申请法院审查行政行为的合法性。

第二,对于抽象性的具有拘束力的行政指导,可以通过行政调解、研政裁决和其他行政行为在行政复议中附带性提起复议,但是不能提起行政诉讼。