试论刑法中原因自由行为的问题

第 19 卷 总第 80 期Vol. 19 Sum No. 80
2010 年第 2 期
No. 2. 2010广东广播电视大学学报
JOURNAL OF GUANGDONG RADIO & TV UNIVERSITY
按刑法责任主义的要求，实行行为与责任同在时，才能对行为人的危害行为实施刑事制裁。

一般情况下，行为人处于无责任能力状态中即使实施刑法上之危害行为，并不能追究其刑事责任。

但是，当行为人故意或过失地导致自己陷于无责任能力状态下，再行实施刑法上之危害行为，基于国民的法的感情以及刑事政策等原因①，则需要考虑其刑事责任的问题，这便产生了原因自由行为理论。

原因自由行为理论在国外理论及立法中，有较长的历史实践，也取得了较大的进展；而在我国，理论界有所研究，但是难以形成有力的通说。

同时，在立法上，并无真正明确的体现。

那么，如何在立法中解决“实行行为与责任同在”这一刑法责任主义原则与自陷无责任能力状态下之犯罪应当处罚这二者的矛盾，理论上及实务中仍值得研究和讨论。

一、原因自由行为理论概说
原因自由行为，在名称上包括“原因中的自由行为”、“原因上之自由行为”②等，不论其说法为何，就其理论实质而言，基本一致。

德国刑法学者认为，有责任能力的行为人故意导致排除或限制责任能力，可能或多或少地是预见到，他将在这种状态下实施某个或某种特定类型的犯罪行为，或者这对于行为人而言，已经是可以预见的。

这种有责任地使符合构成要件的事件过程得以进行的行为，被称为原因自由行为[1]。

日本学者川端博认为，原因自由行为系指行为人因故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果[2]。

我国台湾地区的学者认为，刑法上所谓“原因自由行为”的概念，系指行为人于意识状态正常时，对于某一构成要件之行为，不能或不敢为之，而以一自陷行为（有称自醉行为）将自己陷于无责任能力状态，以解除内心中对于构成要件行为的阻力，继而在无责任能力状态下，实现构成要件行为[3]。

另有学者指出，原因自由行为是指行为人于原因设定阶段时，处于完全责任能力的状态，故意或过失将自己陷于精神障碍的状态，所以，原因是自由的。

原因自由之行为，系由前后相续不可分之原因阶段（原因自由）与行为阶段（结果不自由）所构成，两个阶段应该同时兼顾。

行为人于违法行为实施时，虽无操控行为的自由，但原因的设定却是自由的，行为人有可归责于自己事由而陷于精神障碍之中，所实现的不法构成要件，当然要负责[4]。

要言之，刑法中之原因自由行为，指行为人基于故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力之状态下，并实施刑法构成要件行为，应当追究刑
试论刑法中原因自由行为的问题
郭锐林
（ 汕头广播电视大学，广东汕头，515041 ）
【摘要】刑法上的原因自由行为，在大陆法系国家刑法学界，历来有众多学说对立。

为维护“实行行为与责任同在”之原则，通常要将实行行为的范围扩大到原因行为阶段或者类比于间接正犯，但也由此产生众多问题。

根据我国犯罪构成理论，原因自由行为性质上当属修正的构成要件行为。

遵循“行为与责任同在”原则，原因行为必须在故意或过失的支配下，结合基本的构成要件行为，方具有可罚性。

在我国的立法上，对原因自由行为的规定过于单一，应当借鉴其他国家或地区的立法例加以完善。

【关键词】原因自由行为；修正的构成要件行为；可罚性；未遂犯
【中图分类号】D924.11 【文献标识码】A 【文章编号】1008－9764（2010）02－0022－06
【收稿日期】2010－03－02
【作者简介】郭锐林（1978－），男，广东揭阳人，汕头广播电视大学法学讲师。

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郭锐林：试论刑法中原因自由行为的问题
事责任之行为。

上述各种学说，均以刑法构成要件行为为结果行为，而以自陷无责任能力或限制能力之行为为原因行为。

然至于原因行为之性质为何，则有不同之见解。

如日本学者认为像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责任同时存在的原则能够充分成立[5]。

此系维护“行为与责任同在”原则之统一性，但此种学说在实务中可能引发各种问题，例如可能导致刑法处罚单纯的饮酒行为。

除此，日本学界还提出了意思决定行为时责任说、原因行为时支配可能说以及相当原因行为时责任说等 ，意图修正类比间接正犯而认定原因行为为实行行为时产生的缺陷，而又不违背行为与责任同在的原则。

然而，原因自由行为理论本身即是为解决“行为与责任不同在”的理论矛盾而产生的，试图将之统一于“实行行为与责任同在”原则之内，难免存在局限性。

在德国，有见解直接承认原因自由行为理论为“实行行为与责任同在”原则之例外，认为“原因自由行为”的处罚，是依据习惯法的作用，而成为责任能力规定的适用的例外情况，亦即将原因自由行为的处罚的基准，视为无责任能力规定之例外，而非将违法的判断，提前至原因行为阶段[6]。

然而此种理论亦备受指摘，认为系出于现实与理论的无奈矛盾而形成的一种虚拟。

而在责任主义原则下的各种学说，正与日本学界提出的理论一样，也是各自有其不足之处。

另外，德日学者提出的“相当原因行为时责任说”，认为有责性的判断应当提前至原因行为，只要原因行为与结果行为之间具备相当的因果关系，即可认定该行为的有责性。

试图从相当因果关系的角度加以解决原因自由行为之可罚根据，然而这种学说似又把构成要件中的因果关系即违法性问题混同于有责性问题，难免又纠缠于因果关系的理论之争。

英美国家刑法体系，不同于大陆法国家，未提出严格之犯罪构成要件及相关之理论，故而也无相当的“原因自由行为”理论。

英美法理论区分自陷于无意识状态的犯罪为是否需要特定的故意（Specific Intent），有意识地使自己陷于无意识状态能够成为需要特定故意的犯罪的辩护理由，但不是对于只需要有基本故意(Basic Intent)的犯罪的辩护理由[7]。

在美国，无论被告人在醉态之下犯何种罪，普通法都允许被告人提出证据，证明其醉态是“非自愿”的，并以此作为合法辩护的理由。

但是被告人必须证明，使用醉态物质是违背其意志的(或者说，他吃了药后，有其极不情愿的、不能预见的药物反应)[8]。

在我国，理论上的争议大都集中于其原由自由行为的性质及其可罚性根据上。

主要有如下几个方面的学说观点：一为例外说，如陈兴良教授认为，与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外[9]，类似于前述德国学者的观点。

二为广义实行行为说，如张明楷教授则认为，对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭义地理解为着手实行后的实行行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；因此，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有辨认控制能力即可[10]。

三为类比间接正犯说，如赵秉志教授认为，在坚持实行行为与责任能力同时存在这一责任原则的前提下，必须认为实行行为是行为人具备完全的责任能力时所实施的行为，从而原因自由行为与间接正犯可以作相似的理解[11]。

学说上的种种观点，系出于各自的刑法立场，也表明了原因自由行为理论具有一定的复杂性。

笔者认为，应当从整个犯罪论体系的角度来考量原因自由行为理论，在维护“行为与责任同在”原则的前提下，正确为该理论寻求依据，并结合刑法分则来探讨，应该能够得到有益的一些参考意见。

二、原因自由行为性质及其可罚性
（一）原因行为的性质
原因行为的性质之争历来为理论之焦点，并且关系到其是否违背“实行行为与责任同在”原则以及其可罚性等问题。

如前所述，有的将原因行为纳入于刑法实行行为中，而将实行行为考察的阶段提前至原因行为，从而维护“实行行为与责任同在”原则。

关于这种观点的批评指出，原因行为不同于刑法规定的实行行为，例如饮酒本身，并不会导致对法益的侵犯，不能作为一种定型化的构成要件行为。

而如果不把原因行为纳入实行行为的范畴，则无法维护“实行行为与责任同在”的原则。

笔者认为，不能单纯地局限于原因行为是否为
2010 年 04 月 20 日
广东广播电视大学学报（第 19 卷 总第 80 期）
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实行行为之争，应当结合我国犯罪构成理论、危害行为理论等问题来研究。

按照我国犯罪构成理论，犯罪必须具备客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，同时区分基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。

如预备行为，作为充足修正的犯罪构成而被刑法确定为可罚的行为；共同犯罪中的帮助犯，其可罚的行为也并非刑法中的实行行为。

犯罪预备、帮助犯这些非实行行为，也是只有“行为与责任同在”时，才能对之加以刑法上的非难。

刑法分则并没有规定“饮酒或滥药”等单纯招致自陷无意识状态的行为构成犯罪，自然这些原因行为就不是所谓的基本构成要件行为了，如果将原因行为纳入于实行行为中，就不可避免地会产生矛盾。

因此，原因行为实质上应为修正的构成要件行为，而非基本的构成要件行为（实行行为）。

作为修正的构成要件行为，原因行为往往需要与构成要件行为（此时的构成要件行为，即为欠缺意志支配的行为）结合起来，才可能构成犯罪。

例如，“醉酒驾驶”，只有原因行为“醉酒”与“驾驶”（交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的构成要件行为）结合，才可能构成犯罪。

单纯的原因行为，即使构成为了犯罪而准备条件的预备行为，亦不能轻易地定罪量刑。

原因行为，其主观的构造方面，既可以是故意的（包括直接故意与间接故意④），也可以是过失的。

故意的原因行为，指行为人明知饮酒等招致自陷于无意识状态的行为会产生危害社会的结果，而其本身希望或放任此种结果的发生。

原因行为中的故意，必须是原因行为之时对结果行为（无责任或限制责任能力时实施的犯罪行为）本身具有故意，而同时包括对饮酒等行为本身的故意。

过失的原因行为，指行为人应当预见饮酒等招致自陷于无意识状态的行为可能发生危害社会的结果，但由于疏忽大意而没有预见，或者虽已预见，但轻信自己可以避免，从而导致危害结果的发生。

日本学者西田典之认为，原因行为具有实行行为性，因为原因行为与结果行为之间具有相当的因果关系，同时其主观上是连续性和双重性的故意。

而对于过失犯，则并不存在原因自由行为，因为可以从结果行为往前追溯认定过失行为，只要结果与该过失行为之间存在相当因果关系即可[12]。

笔者认为，这种观点从相当因果关系及故意的连续性和双重性的角度论述原因行为的实行行为性，有其合理性。

而按照我国刑
法理论，原因行为作为修正的构成要件行为，必须与主观上之故意与过失相结合，才能追究其刑事责任；过失犯罪的表现形式往往是实行某种正当行为（非基本的构成要件行为），因违反了预见义务而引致危害结果发生，此时，可能和原因行为竞合，这与过失犯的认定并无矛盾。

在我国，原因行为所构成的犯罪可以是过失犯罪，是普遍认同的。

（二）可罚性根据
在刑事责任论中，我国强调的是主客观相统一的原则。

客观的危害行为与结果，必须与行为时的主观罪过相结合，才能追究行为人的刑事责任，这实质上也属贯彻“行为与责任同在”原则的表现。

虽然我国刑法理论有别于大陆法国家刑法理论，但在原因自由行为的可罚性的讨论中，如前所述，有出现类似于大陆法国家所主张的例外模式或扩充实行行为把原因行为纳入，或者准于间接正犯等观点。

有学者提出，原因自由行为的可罚性，首先在于处于无责任能力状态下的结果行为本身不具有刑法意义，其次是原因行为与危害结果之间具有直接的因果关系，因此，原因自由行为可以认定为实行行为[13]。

此种观点仍然是把实行行为扩充到原因行为，实际上本身也有矛盾之处。

如既认定结果行为不具有刑法意义，但又通过认定原因行为与结果行为具有直接因果关系而来认定原因行为属于实行行为，显然是矛盾之说。

另外，原因行为与危害结果之间的因果关系是直接的，也与事实不符。

原因行为往往不可能直接引起危害结果，而必须与刑法中基本的构成要件行为相结合，才可能引发犯罪的危害结果。

既然通过了基本的构成要件行为，则其间的因果关系自非直接因果关系。

原因自由行为之可罚性根据，综合各种学说观点，试述如次：首先承认原因行为为修正的构成要件行为，饮酒等招致自身无责任能力或限制责任能力状态的原因行为与犯罪预备、共同犯罪中的帮助犯等一样，属修正的构成要件行为，在刑法之总则中加以规定。

在立法的层面，肯定了其可罚性。

其次，原因行为须主观上具有故意或过失。

如前所述，即使为修正的构成要件行为，亦要求其符合“行为与责任同在”之责任主义原则。

在设定原因行为之时，行为人主观上须为故意或过失（此之原因自由行为所谓自由之所在），从而使行为人主观上具有可谴责性。

再次，原因行为须与基本的构成要件
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行为结合，方具有可罚性。

如果分割原因行为为独立的行为，则其本身并非基本的构成要件行为，不具有刑法所要求之社会危害性。

如单纯的饮酒及滥药，至多为违反道德或行政违法，尚不至于加诸刑罚。

但如果这种行为与刑法基本构成要件行为相结合，则可能产生严重之社会危害性，必须加以刑罚谴责。

正如帮助犯，其帮助之行为必须与实行犯之基本构成要件行为相结合，才得以追究刑事责任。

犯罪预备，也必须结合“意定中”基本构成要件行为，才以定罪量刑。

原因行为与结果行为之结合，笔者赞同前述学者的观点，首先在于二者之因果关系，其次在于主观罪过之连续性。

要言之，原因行为为修正的构成要件行为，因结合了基本的构成要件行为，且行为之时主观上有故意或过失，具有可罚性。

三、原因自由行为实务问题
（一）立法上之检讨
对于原因自由行为，国外及我国台湾地区在立法上有相应的体现。

如德国刑法典第323条a规定：行为人故意地或者过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态的，处5年以下的自由刑或罚金刑，如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话。

日本1974年改正刑法草案第16条规定了无责任能力和限制责任能力者实施危害行为的处罚原则，第17条又规定：
“自己故意招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用前条的规定。

自己过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，与前项同。

”我国台湾地区2005年修正“刑法”第19条规定：行为时因精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者，不罚。

行为时因前项之原因，致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力，显著减低者，得减轻其刑。

前二项规定，于因故意或过失自行招致者，不适用之[14]。

作为英美法国家的美国，虽无系统的原因自由行为理论，但其于模范刑法典中，也有所规定，其中第2.08条关于醉态（Intoxication）的规定中，明确表明行为人处于醉态，除能够否定犯罪要件外，不得作为抗辩理由。

行为人由于自己招致的醉态，以致未能认识到如在清醒状态下应当能够认识的危险时，其未能认识不影响犯罪的成立⑤。

我国刑法第十八条第四款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

2009年，针对出现多起严重醉酒驾驶危害公共安全案件的审判，最高人民法院发布《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（法发[2009] 47号），其中提出：
“行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。

对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法规定。

”本文无意讨论醉酒驾驶之定罪量刑问题，而仅以原因自由行为立法问题，提出一些思考。

作为修正的构成要件，我国刑法规定于总则之中，条文简单，仅仅规定醉酒这一种形态，并且未有体现原因自由行为理论之法条，深受学界批评。

盖于现实之中，并非仅饮酒能招致行为人无责任能力或限制责任能力之状态。

基于此种考虑，认为应当修改刑法该条规定的观点，颇为常见。

笔者也持此观点，从立法的角度而言，必须加以完善，才能为实务问题的解决提供坚强的法定依据。

具体而言，可以借鉴大陆法系国家立法例，结合我国刑法理论，在刑法总则中修改原有的规定。

首先，明确规定行为人故意或过失自陷于无责任能力或限制责任能力的行为，不得免除、减轻刑事责任。

其次，明确规定招致自陷于无责任能力或限制责任能力的原因行为不限于醉酒，以应对诸如滥药等行为引起的犯罪。

再次，在刑法分则中考虑处罚习惯性的醉酒及滥药行为，将此种原属修正的构成要件行为，独立成罪。

（二）未遂犯问题
如果认定原因行为为基本的构成要件行为，则既然可由直接故意构成，就可能出现犯罪未遂的问题。

并且，在实施结果行为之前可以出现未遂，在实施结果行为之后，也可能出现未遂。

例如，行为人意图借酒实施犯罪，然因不胜酒力或其他客观原因，致使犯罪无法实现者，为未遂。

一般认为未遂是抽象危险犯，对于未遂行为的处罚依据是行为自身的危险性，因而要求行为符合构成要件的定型。

可是，在很多情况下，如果将未遂犯作为抽象危险犯来看待对于法益的保护是不利的[15]。

强调饮酒等行为自身的危险性而进行处罚，看起来似是单纯
郭锐林：试论刑法中原因自由行为的问题
处罚饮酒等行为，对于公民自由权利之保障显然不利，并且似有不合国民法的情感之嫌。

而承认原因行为为修正的构成要件行为，可分两种情形。

一方面，行为人的行为停止于与基本的构成要件行为结合之前，即尚未实施实行行为之时的，实属为犯罪制造条件者，可能构成犯罪预备。

但处罚犯罪预备，也似单纯处罚诸如饮酒之行为之相同问题。

依我国刑法之规定，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

笔者以为，对于查实属犯罪预备的，未造成危害结果的，多应免除处罚。

另一方面，原因行为已经结合基本的构成要件行为，但由于客观因素无法遂行犯罪者，为犯罪之未遂。

行为人已经实施基本构成要件行为，已然具有一定的社会危害性，以未遂论处，自然无有不妥。

关于原因自由行为未遂犯的着手问题，如认为原因行为为实行行为，则开始诸如饮酒这类的行为，就应该认定为着手，这也是前述把原因行为纳入实行行为诸学说观点的一个缺陷。

原因行为为修正的构成要件行为，则在着手，应当是其结合的基本的构成要件行为的着手。

值得注意的是，对原因自由行为的处罚，不能归结为单纯处罚其结果行为，而是应当把原因行为和结果行为结合起来。

所以，即使此时的着手，已经是在行为人欠缺责任能力的状态下实施的，而此时的实行行为，是被结合的实行行为，具有充分的刑法意义。

因此，对整体上原因自由行为的可罚性问题，没有影响。

【注释】
①例如台湾学者韩忠谟认为，其行为人之主观性格，原与
常人无殊，且已显示充分之反社会性，若法律以其自陷于精神异常状态，即视为无责任能力，不加过问，将无以维持秩序，故采有责说，在刑事政策上亦所必要。

参见韩忠谟《刑法原理》第140页（北京：中国政法大学出版社，2002版）。

②原因自由行为，拉丁文表述为“Actio Libera in
Causa”，系将醉酒或吸食毒品（或药品）等导致无意识状态发生的行为确定为原因行为，而在此状态下实施的刑法中构成要件的行为为结果行为，使二者产生因果之关系，并就其原因行为的设定系出于行为人之故意或过失而认定行为人之刑事责任。

③各种学说观点，可参见马克昌《比较刑法原理：外国刑
法总论》第459页（武汉：武汉大学出版社，2002版）。

④对此，有学者认为，原因自由行为所构成的犯罪不可
能是直接故意犯罪，但可以是过失犯罪或间接故意犯罪。

这样也无所谓混淆预备行为与实行行为之虞，也没有违反“实行行为与责任同在”的原则之嫌。

参见于改之《论外国刑法中的原因自由行为》（《山东大学学报·哲学社会科学版》2000年第2期，第109-114页）。

笔者认为，在现实中，行为人为了犯罪而故意饮酒（为犯罪准备条件），并且明知自己饮酒的行为会造成危害结果，但希望其发生的事例并非不可能，否定原因行为构成直接故意犯罪，是与事实不符的。

另外，承认某些原因行为即是犯罪预备行为，这只是两种行为竞合而已，并不违背“行为与责任同在”原则。

⑤参见1985年美国法学会《模范刑法典》：Section2.08(1),(2)。

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