关于“双撤

关于“双撤”的案例一、问题的提出2006年，原告甲公司起诉被告乙公司侵犯商标专用权。

某基层人民法院受理后根据原告甲公司的申请依法追加了丙公司为共同被告，后又根据案件审理情况，依法追加了丁公司、戊公司、己公司为第三人参加诉讼。

经过长达两年的审理，该基层人民法院于2008年4月16日作出判决，认为原告主张的商标侵权之诉不成立，对原告甲公司的诉讼请求不予支持。

判决作出后，甲公司不服，上诉到中级人民法院。

中级人民法院于2008年7月11日开庭审理此案，但未当庭作出判决。

2008年11月，被上诉人乙公司突然收到该中级人民法院于2008年10月30日作出的民事裁定书，撤销了一审法院判决，并准许上诉人甲公司撤回原审起诉。

在二审过程中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司从未达成过任何和解协议或表达过任何希望与被上诉人乙公司和解的意向。

本案二审裁定允许原告撤回原审起诉，是否符合法律规定？民事诉讼原告在二审撤回起诉之相关法理如何？二、本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉不符合法律规定本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉是否合法？赞同者认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）第157条，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

二审程序对能否撤回原审起诉没有作出明确的规定，因此应适用一审程序规定。

依据《民诉法》第131条宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

即在二审诉讼中一审法院的裁判文书不生效，对法院和当事人不具有约束力，在二审法院裁判宣告前，原告申请撤回起诉的应为准许，除法律另有规定的除外，不应进行限制。

[①]还有人认为，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第191条已经间接规定民事诉讼原告在二审撤诉的权利。

该条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

”因此法院准许当事人在二审撤回起诉具有法律依据。

笔者认为，本案裁定允许上诉人撤回原审起诉并不具有充分的法律依据，理由如下：（一）《民诉法》第157条不能理解为二审可以适用一审中撤回起诉的规定笔者认为，《民诉法》第157条是准用性条款，其立法本意是：二审法院在二审的过程中，除了适用“本章”（第二审普通程序）的规定外，适用第一审普通程序。

那么本案可不可以准用第131条关于撤诉的规定呢？笔者认为，答案是否定的。

因为，对于第157条规定，不能够理解为一审程序的所有规定都适用于二审程序，而必须具体情况具体分析，否则如果二审法院可以处理第一审过程中特有的情形，二审法院完全代替了一审法院的功能，那一审法院的存在有何意义？笔者认为，第131条规定设置在一审程序，所以这里的“撤诉”应当理解为“撤回起诉”。

起诉和撤回起诉的行为只有在一审过程中才会产生，是一审程序所特有的。

民诉法第131条规定撤回起诉应当在一审宣判前提出，同时第156条规定撤回上诉应当在第二审人民法院判决宣告前提出。

（二）二审裁定准许上诉人撤回原审起诉不符合《民诉法》关于撤诉的规定《民诉法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

”第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

”《民事诉讼法》第131条的规定适用于一审程序，根据该规定：首先，有权申请撤回起诉的主体是“原告”；其次，可以申请撤回起诉的期限是一审“宣判前”；再次，是否准许，决定权在一审人民法院。

《民诉法》第156条规定适于第二审普通程序，该条规定明确表明：其一，上诉人有权在二审阶段申请撤回上诉，时间限定在“第二审人民法院判决宣告前”，本条并没有赋予上诉人申请撤回起诉的权利；其二，是否准许撤回上诉，“由第二审人民法院裁定”，没有赋予第二审法院对撤回起诉问题的决定权，即，依照本条，二审法院无权在二审过程中裁定准许上诉人撤回一审起诉。

（三）上诉人（一审原告）不具有法律规定的可以在二审中撤回原审起诉的条件，二审裁定准许上诉人（一审原告）撤回原审起诉不符合法律规定《意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

”根据《意见》的规定，法院准许当事人在二审中撤回原审起诉的条件一是“因和解而申请撤诉”，条件二是“符合撤诉条件”。

条件一的规定，是表明当事人的争议已经解决，不需要法院再行判决；条件二的规定，是为保证当事人撤诉是自愿的，是合法处分自己的权利。

但在本案中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司、丙公司在诉讼过程中并未达成任何和解协议。

因此，二审裁定准许上诉人甲公司撤回原审起诉显然不符合法律规定。

（三）二审法院裁定撤销一审判决违反了《民诉法》规定的关于二审法院撤销一审判决之法定情形二审法院在何种情形下可以撤销一审法院的判决，《民诉法》有专门规定。

这些规定是第二审人民法院撤销一审判决的法定理由，除此之外，第二审人民法院不能随意撤销一审法院的判决书，否则便有枉法裁判的嫌疑。

《民诉法》第153条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误的，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

”根据第153条第1款之规定，二审法院适用裁定撤销一审判决的法定情形只有三种：（1）原判决认定事实错误；（2）原判决认定事实不清，证据不足；（3）原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决。

第一、第二两种情形是“可以”用裁定撤销原判决，第三种情形是“应当”用裁定撤销原判决。

结合本案，笔者实在无从发现二审法院可以以撤销起诉为理由，进而用裁定撤销一审判决的法定情形。

显然，本案中二审法院的做法并无法律依据，撤销一审判决违反了《民诉法》关于二审法院撤销一审判决法定情形之规定，是法律范围之外的枉法行为。

综上所述，本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉并且撤销一审法院判决的行为缺乏相应法律依据。

三、我国法律是否准许民事诉讼原告在二审撤回起诉我国法律对是否准许当事人在二审中撤回原审起诉，准确地说并没有明文规定。

从条文上看，《民诉法》仅对狭义的撤诉，包括一审原告撤回起诉和二审中上诉人撤回上诉作出了规定，而忽略了原告能否在二审撤回一审起诉的规定，使理论与实务上对这一问题产生分歧。

《意见》第191条看起来是关于二审撤诉的规定，但这里的“诉”是指一审的“诉”（起诉）还是二审的“诉”（上诉）则显得非常模糊，使问题显得更加复杂。

长期以来，在审判实践中起着指导性作用的观点是：撤诉是当事人在诉讼过程中撤回其起诉和上诉的诉讼权利，但撤回起诉只能存在于一审诉讼程序，撤回上诉也只能存在于二审诉讼程序。

一审判决的宣判标志着一审民事诉讼程序结束，此时原告申请撤回起诉的权利就此终止。

如果案件进入二审程序，则上诉人享有撤回上诉的权利，而不能享有撤回起诉的权利。

基于此，许多法官对《意见》第191条后半段的理解是：“双方当事人在第二审期间达成和解协议后，明确表示愿意在一方或双方翻悔，不履行和解协议时执行第一审判决，因此申请撤回上诉的，应尊重当事人依法处分诉权的决定，裁定准许撤诉。

”[②]即该意见是将《意见》第191条的“诉”理解为“上诉”，而非一审中的“起诉”。

因此，单单从《意见》第191条之规定仍然不能判断出是否允许民事诉讼原告在二审撤回起诉。

笔者认为，从我国民事诉讼法律的其他规定可间接得出一个结论，我国民事诉讼法不允许原告在二审撤回原审起诉。

第一，二审法院允许原告撤回原审起诉，就意味着一审判决失去存在基础，二审法院在裁定允许原告撤回原审起诉的同时，应当裁定撤销一审判决，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

但是如前文所述，我国《民诉法》对二审法院撤销一审判决的情形作出了明确的规定，而当事人撤回原审起诉并不在其之列。

如果法院允许当事人撤回原审起诉，就会陷入两难：撤销一审判决，则不符合法律关于撤销一审判决的规定；不撤销一审判决，则判决失去基础，也不符合法律规定。

说明我国法律并未允许当事人在二审撤回起诉。

第二，二审法院裁定准予撤回起诉的做法，将损害相对人的合法权益。

这种损害，具体体现在一审判决文书是否具有约束力上。

正如本案的情形，上诉人甲公司申请撤回起诉和上诉，二审法院裁定准予撤回起诉，最直接的法律后果就是一审判决文书必须随之撤销，双方均不受一审判决文书的约束。

根据《意见》第144条的规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

”上诉人甲公司可以另行组织证据提起诉讼，从而有可能改变原来一审判决文书确定的结果。

重新起诉使同一案件重新得到法院受理，也违反“一事不再理”原则。

第三，二审法院裁定准予撤回起诉对我国现有的民事诉讼制度将带来巨大的冲击。

我们可以假设，一审败诉案件，不论是因为证据不足或者当事人错误选择诉因（如违约之诉或侵权之诉的选择）导致的，当事人都可以先提起上诉，而后申请撤回起诉的方式使一审判决失效，然后再重新组织证据或者重新选择对自己有利的诉因另行起诉，改变原来的判决结果。

如果这样，证据规则和一审制度有何作用？诉讼相对人的合法权益如何保护？更重要的是，这种做法严重地浪费了司法资源——一个案件最终经过两级法院的四次审理。

而且，当事人在二审中申请撤回起诉得到许可，那么一、二审诉讼费用全部减半收取，但原来一审判决的是由上诉人全额负担。

两相比较，上诉人不必支出额外的费用，这也是司法资源浪费的一个表现。

说明立法者并未对当事人在二审撤回起诉作出制度安排。

综上所述，我国现行法律并不准许当事人在二审撤回原审起诉。

本案二审法院裁定准许上诉人甲公司撤回原审起诉并且裁定撤销一审判决因此也是违法的。

四、应当允许当事人在二审在撤回原审起诉由于立法者的疏忽，我国民事诉讼法并未明确当事人能否在二审中撤回起诉，以及撤回起诉有何后果等。

笔者认为，诉权是当事人请求人民法院行使审判权，以保护财产权和人身权的基本权利，其基本特征是：诉权是当事人的基本权利，是一种请求权，是主动权，是一种私权利，是可以行使亦可以放弃的权利。

因此只要不损害公共利益、他人利益，公法不应限制私权的处分。

（一）允许当事人在二审中撤回起诉符合法院被动原则民事诉讼遵循不告不理原则，当事人有权将纠纷起诉到法院，也有权向法院撤回起诉。