(2012.05.24)国际私法重难点辅导(文本)

（2012.05.24）国际私法重难点辅导（文本）王钧：国际私法中办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料（一）本人的户口簿、身份证（二）本人的结婚证（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第（二）项、第（三）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

第十二条、办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（一）未达成离婚协议的（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的（三）其结婚登记不是在中国内地办理的。

第十九条、中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。

石蕾：不属于重难点问题，但是可以作为常识性知识点掌握。

王钧：国际私法中债权的不可侵性无论物权还是债权都是权利的具体类型。

近代民法上的权利，债权作为一个整体是建立在个人与国家对立的基础上的，目的在于对国家公权力的对抗。

拉伦茨将法律关系称为人与人之间的法律纽带，并特别强调法律关系确立的这种联系的本质，不是以拘束为中心，而是以设定一种自由空间为中心，即法律关系是“法律制度赋予特定的人的一种可能性——一种自由空间，所有其他人都不得干涉。

”所以法律关系的本质，在于划定个人的意思所能独立支配的范围，这就是权利。

萨维尼将权利分为三类：第一，人自出生时起就拥有的权利，它在生命期间不可剥夺，称为“原权”（Urrecht），大致相当于所称的人格权；第二，关于物的权利。

“物”（sache）指可以为人所支配的那一部分自然界。

当时的物权主要指所有权，属于比较简单的法律关系；第三，债权关系，即所谓“人与他人的关系”，仅限于指与他人特定行为的关系。

萨维尼还指出，债权与所有权有区别，但也有类似，其中一点就是债权与所有权一样，也具有以主体意思支配外界某部分的本质。

所以债权作为权利的一种，一经成立也就划定了债权人的意思所能独立支配的范围，这种独立的意思支配作为权利的一种，当然受到法律的保护，任何第三人都不得非法干预。

总之，债权与物权同属权利的具体类型，都确定了权利人自由活动的空间，这种空间一经确立就成为一种秩序，这种秩序所具有的不容他人非法干预的效力并不取决于当事人的意志，私法意思自治的内容与其也毫无关系。

法律对这种秩序在何种程度上提供何种保护，是个人意思无法达到的领域，这与合同下的权利义务由当事人自己设定迥然有别。

简要说来，意思自治给个人自由进入债的关系提供了一种可能，当事人是否进入、怎样进入以及进入怎样的法律关系，概由当事人自己决定，但这种法律关系一旦确定，就成了一种既定的法律秩序，正是这种秩序，而不是法律关系具体的内容，与其他第三人发生了联系，任何人都必须尊重这种秩序，不得随意破坏，这就决定了债权的不可侵性。

侵害债权制度建立的最大障碍在于合同的相对性规则。

在论及两者的关系时，法国学者Demogno认为，第三人侵害债权所应负的责任并不是合同责任。

根据另一位法国学者Boris Stark的解释，《法国民法典》第1165条虽将合同责任限于合同当事人，但这并不意味着第三人侵害债权不应当承担侵权责任。

他认为，依合同相对性原则，合同仅于合同当事人之间发生效力，这仅仅意味着，债权人无权以此项合同为依据而请求债务人以外的第三人履行合同义务。

中国也有学者持相似的观点，认为在第三人侵害债权的情况下，第三人与债权人之间已经形成为一种侵权损害赔偿关系，因此不能用合同相对性的规则来否定债权人对第三人所享有的侵权法上的权利。

这种观点指出了侵权关系与合同关系的不同，无疑是正确的。

然而要在第三人与债权人之间形成一种侵权损害赔偿关系，则必须首先论证债权具有不可侵性，否则侵权关系无从发生，更谈不上与合同关系的区别了。

为此，学者们进一步将债的效力分为对内效力与对外效力，认为：“债权的不可侵犯性主要用来描述债权人与不特定第三人之间的相互关系，即债的对外效力，债的相对性则用来表述债权人与债务人之间的相互关系，即债的对内效力。

”这种观点不无道理，但如果将债权的不可侵性归入债权的效力范畴，论证并不充分，因为债权的相对性决定了债权人无法向第三人主张债权的任何内容，也就是说，从债权本身具有的内容出发进行推论，债权的效力很难及于第三人，这与物权不管被多少人侵害，物权人可径直追到物的最后占有人，是截然不同的。

石蕾：民法领域的一个理论问题难点。

遗憾的是你阐述的内容中并未涉及到国际私法的相关探讨。

石蕾：大家好，欢迎参加今天的教学活动。

今天的活动主题是国际私法重难点辅导。

石蕾：下面就文字教材的内容给大家说明一下本门课程的重难点问题：第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。

涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。

涉外民事关系的法律特征1．涉外性。

2．广泛性。

3．国际性。

二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。

法律冲突产生的原因。

具体内容大家自己看教材，但是第三个原因涉及到法律的域内效力和域外效力之间的冲突。

什么是域内效力和什么是域外效力也就是什么是属地效力和什么是属人效力也是国际私法上的很重要的概念，同学们要重点看一下。

三、涉外民事关系的法律调整（一）冲突法调整：又称间接调整。

采用的方法是制订一个冲突规范，在冲突规范当中指出怎么来适用法律，从而找到应该适用的法律，这个法律称之为准据法。

这里涉及到经过冲突规范的指引就产生了间接性。

（二）实体法调整：制订统一的实体规范，直接适用这个直体规范。

这种方式也称之为直接调整。

第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。

我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范；（二）冲突规范；（三）统一实体规范；（四）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。

我们采用的这个观点基本上是属于中国际私法的范围。

第三节国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。

任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。

国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。

一、国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。

其具体表现为：散见式、专章专编式、法典式。

二、国内判例国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。

我国不承认判例具有法律拘束力。

我国承认判例是国际私法的渊源。

三、国际条约没有什么具体强调的内容四、国际惯例国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。

国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。

五、学说作为国际私法渊源问题第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史一、意大利法则区别说对于一个学说，主要从四方面把握，即背景，创立（创立年代、创立人、创立方式），内容，评价。

二、荷兰的国际礼让说三、萨维尼的法律关系本座说四、柯里的政府利益分析说第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。

1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。

1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。

19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。

二、国际私法的国际立法海牙国际私法会议在国际私法统一化方面起了重要作用。

海牙国际私法会议的发展分为两个阶段，第一阶段自1893年至1951年，这一时期的海牙国际私法会议是临时性的国际会议，而非国际组织。

1951年通过了《海牙国际私法会议规约》，海牙国际私法会议成为政府间的国际组织。

第一届海牙会议召开的时间，地点，发起人。

第三节我国国际私法的历史我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。

宋、元、明承袭唐制，明末、清发生逆转，采属地主义立场。

1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。

1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。

第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。

冲突规范的法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。

2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。

范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。

连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带。

三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。

连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。

连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。

四、冲突规范的类型单边冲突规范双边冲突规范选择型冲突规范重叠型冲突规范五、系属公式双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有：（一）属人法（二）物之所在地法（三）行为地法（四）法院地法（五）旗国法（六）当事人合意选择的法律（七）最密切联系的法律第二节准据法及其确定一、准据法的概念与法律特征准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。

准据法有两个法律特征：1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。

2．准据法是能确定当事人权利义务的法律二、准据法确定过程中的几个问题区际法律冲突与准据法的确定1．区际法律冲突的概念2．区际法律冲突的解决方法3．我国区际私法的特征第三节先决问题一、先决问题的概念先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。

二、先决问题的法律地位先决问题具有独立于主要问题的法律地位。

第四节识别一、识别的概念、起源概念。

识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。

起源。

1891年德国法学家卡恩在《潜在的法律冲突》一文中首次提出识别问题，1897年法国法学家巴丁在《关于法律关系性质的确定》论文中第一次使用了“识别问题”这一概念。