医疗行为中的注意义务

医疗行为中的注意义务作者：孙林庞琳来源：《法制与社会》2014年第27期摘要注意义务是医疗行为之核心，亦为判断医疗侵权责任之核心，各国关于过失的判断标准大抵都是是否违反注意义务，医疗行为之注意义务的依据不在少数，例如有关医疗侵权之法律法规、临床医疗准则、医疗惯例、因医疗契约所生之注意义务等等。

注意义务的具体内容又分为诊疗义务和说明义务，而诊疗义务中的医生裁量权是为医疗侵权责任讨论之要点，说明义务中的各项内容均为现代医学与法学重视之焦点。

关键词注意义务诊疗义务说明义务作者简介：孙林，西南政法大学助教，英语语言文学硕士，研究方向：民商法、法律英语；庞琳，泸州医学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-194-02医疗侵权责任之核心是归责原则，归责原则之核心是过错，医疗侵权责任之形态主要是医疗过失侵权，而各国关于过失的判断标准大抵都是是否违反注意义务，可以说注意义务是医疗过失侵权的核心。

一、医疗行为注意义务之依据“如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，从事风险业务的人员负刑事责任之可能性就会随着过失机会增多而相应扩大。

事实上，法律并非、也不可能禁止一切危险行为，不一定要求行为人认识到危害便要回避危害”。

①然医疗行为之内容复杂多变，从医疗行为之目的观察，病患求助医疗之目的从早期专以疾病诊疗、康复疗养，到后来之疾病预防、身心保养、整型、堕胎或优生保健等多种方式，现今医疗行为面貌多元、复杂，需求目的不一，医疗行为注意义务之内容须回归个案背景并参考医疗行为之目的需求综合判断。

医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。

医疗注意义务之违反等同于医疗人员执业行为之否定，无论是疏忽大意、注意力未集中，或是过于自信而冒险，均表示医疗人员对医疗风险之主观认识或避免行为未能达到法规范之要求程度。

（一）有关医疗侵权之法律法规目前我国适用医疗侵权案件之法律规范主要有：《民法通则》、《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等。

这一体系中有公法有私法，私法对患者权益之保护和对医疗人员注意义务之要求自不待言，但公法性质之规范是否可以作为注意义务的来源，答案是肯定的，属于公法性质之规范，依法规目的来看，亦不乏兼有保护私法利益之规定，违反此种规定，违反者虽应课处行政处罚，但可同时认为也违反保护私益之目的，此类规范所定义务自属医疗行为注意义务内容，如有违反而致病患损害，因具备违法性应推定有医疗过失存在。

（二）临床医疗准则临床医疗准则，是医学上就某特定疾病或诊疗活动，归纳而确立应遵循之步骤或程序，是医疗人员临床上可供参考之操作指引。

临床医疗准则盛行于美国，事实上，临床医疗准则并无法涵盖所有医疗行为，且准则并非定于一元，不同机构发展之准则亦常见彼此冲突之情形，而有时准则太过模糊、抽象，或只是单纯的建议，无法适应医疗行为精密复杂之需求，医疗行为实施过程非轻易可用准则方式详尽描述；而过度强调准则之重要性，确会使医师忽略病患个体之差异，同时会降低医师采用其它诊疗方法之意愿，阻碍医学进步，且临床医疗准则常未能随医学进步而修正，时有僵化、过时之问题，致临床医疗准则之内容虽为医疗行为注意义务之来源，但在美国并不具备独立参考价值，充其量只是诉讼中专家证人之工具而已。

而我国现阶段尚无类似准则存在。

（三）医疗惯例医疗惯例，是指一般医生在临床上针对疾病之诊疗所惯常采取之措施。

医疗惯例之标准为一般医生平均行为之合理性，具备在现实临床医疗上保证合理实现之可能性。

②因此，医疗惯例之确立可为医疗过失之判断提供一定基础，医疗行为之实施如违反医疗惯例，可认为违反医疗注意义务，过失存在。

然而，如医生遵照医疗惯例实施医疗行为，发生医疗失败结果时，医生是否能以已经遵守医疗惯例为由而免责，不可一概而论，仍应综合一切法律规范予以考察、判断行为人是否违反注意义务。

医疗惯例并非一成不变，会随时空变化而发展，某些医疗惯例在医学进步后验证其缺陷并不少见，医生如固守过时之医疗惯例，不足据此免责。

（四）因医疗契约所生之注意义务现代医疗行为为呼应现代社会各类需求，面貌日益复杂，并不仅局限于以诊疗疾病为唯一目的，医疗行为之功能已从单纯疾病诊疗、恢复健康，发展为呼应各类社会需求之服务行为，甚至进一步结合休闲、娱乐成为商业化行为。

因此，某些特定医疗行为之实施，于当事人间得以特别约定一定医疗成果之实现，此类异于传统医疗之医疗约定，除非约定之内容已逾越社会伦理而被视为违反公序良俗，否则其衍生之行为义务当属于医疗行为注意义务之内容，此时医疗契约已非、学理上之抽象概念，而是具备实用性可为判断医疗行为注意义务之来源。

（五）一般法律原则民法之基本原则是民事立法、司法和民事活动具有普遍指导意义和约束功能的基本行为准则，其效力贯穿于整个民事法律制度。

它包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权力滥用原则等，既然它效力贯穿于整个民事法律制度，其当然是医疗活动之注意义务来源。

（六）医学伦理道德医学之所以成为一门专业，除具备系统而明确之知识，以科学真理为依据和研究对象外，医疗人员受专门知识及训练而成，受到肯定而在其专业领域内享有权威，其专业自主性受到强调，并信守其专业伦理信条，以利他主义提供专业服务，组成专业团体，有合格之组成份子，形成专业自治而为社会大众所信赖之个体或团体。

医学伦理道德之拘束力，在强度上虽远不及法律之效力，医疗法律法规应以医学伦理为基础，医学伦理则可强化医疗法律法规之规制作用，而医学伦理不仅表彰医学专业之伦理价值与原则，并作为医事实务之实际行动准则与依据并在日复一日之医疗专业实务工作中，支配医疗行为所应有之行为规范与价值。

二、医疗行为注意义务之具体内容根据国际惯例和我国侵权责任法规定，医疗行为注意义务具体可以分为：诊疗义务、说明义务，诊疗义务又可细分至诊断义务和治疗义务。

（一）诊疗义务我国侵权责任法规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应之诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

是否是尽到了与当时医疗水平相应之诊疗义务的事实，由鉴定机构鉴定证明。

这个诊疗水平之注意义务不以医生的水平和医院的级别为准，而仅以当时医疗水平为准。

1.诊断义务。

诊断是医生经由患者病情之掌握并借助各项医学检查之结果，进行综合分析对病患病因、部位、性质和功能损害程度等作出判断之步骤和方法，使用之方法有问诊、视诊、听诊、触诊和切诊及各种临床医学检查及测试等。

③诊断是医生治疗之基础，经过诊断方能确立治疗之方法与步骤。

诊断上之错误发生，其原因不一定出于过失，因病患个体差异、疾病自身规律或疾病之特殊成因等都有可能造成误诊，但并非出于医生之过失，而医生因过失而造成误诊，主要原因有问诊不全、检查疏忽及对检查结果者判断错误等。

2.治疗义务。

治疗乃消除疾病、减少痛苦、恢复健康而采取的各种医疗措施之总称，方法包括药物治疗、手术治疗、综合治疗、饮食治疗等。

治疗以诊断为前提，医生选择治疗方案是根据诊断而为。

就治疗而言，因治疗本身是具侵袭人体性之行为，本有一定危险，故在治疗方法之选择，医生应遵守病患利益权衡规则，就治疗方法之危险系数与病患治愈所得利益加以权衡，而在多种不同治疗方法间，医生虽有自由裁量权，但裁量权之行使应有一定界限，不得违反治疗目的。

笔者认为医生对治疗方法之选择，固然具有裁量权，而此裁量权因涉及医术之发挥，也是医学造福病患之根本，自不宜以僵化方式迫使医生遵循一定治疗方法，以免病患权益因而受损，同时也阻碍医学进步，侵害公共利益。

但另一方面亦不允许医生以裁量权为借口，逃避法律监督与制裁，平衡之下，笔者认为医生之自由裁量权，除应合乎病患利益权衡规则外，还须同时落实说明原则，医生应就不同治疗方法之利弊充分告知病患，使病患能依自身意愿作出利于自己之决定，据以实施治疗行为。

（二）说明义务说明义务，亦称为告知义务，源自患者自己决定权，美国法上称其为告知后同意法则，指医生有法律上之义务以病患得以理解之语言，主动告知病人关于病情、可能之治疗方案、各方案之利弊，以及不治疗后果，以便病人作出利己之医疗判断和选择。

告知后同意法则不仅要求医生应尽说明义务，也要求医师应在病患同意下实施医疗行为。

说明义务标准为何，对此问题日本学者提出四种学说。

第一种是具体的患者说。

第二种是合理的患者说。

第三种是具体的患者与合理医生两重基准说。

第四种是合理的医生说。

日本学界通说认为在保障病患自己决定权得以自由行使之前提下，应采二重基准说，即以具体病患标准为基础，兼采合理医生标准，认为说明义务之决定应先考量个别病患主观上所需重要信息为准，但个别病患所需重要信息为何，因存在个体差异，故在探究医生是否违反说明义务时，则应从合理医生标准探求医生是否可能预见。

简言之，二重基准说将说明义务标准之决定与归责与否予以区分，认为说明义务之标准当然应依个别病患主观需求而定，以确保病患决定时不因信息缺乏而受限，但医生是否违反说明义务则是归责之问题，应回归合理医生标准判断未予说明之事项是否为一般专业医师所可能预见。

关于说明义务之标准，立法例上，美国法早期采取合理医师标准，现趋向合理病患标准决定说明义务之范围。

影响说明义务范围与程度之因素，则包括治疗之紧急性、治疗行为之风险与其发生之可能性、可能危害法益之严重程度、患者了解程度，及说明对病患之治疗是否有危害等。

一般而言，治疗越急迫，说明义务之范围与程度越减轻，反之，对非急迫性之治疗或非疾病治疗性质之医疗行为（如美容、整型），说明义务要求之范围与程度则较严密。

而且医疗行为之风险性越高、可能危害法益之严重程度愈大，说明义务之范围与程度亦应随之加重。

医生遵循告知后同意原则即说明义务后，据以实施医疗行为，仅为原则，有例外情况存在，某些情况下，即使未经病患同意，医生也可实施医疗行为。

此种例外如急救之医疗行为，另外，在特殊情况下医生对说明义务基于治疗特权，认为对病患无保留之说明有危害病人利益之虞时，可以进行一部分或全部说明之保留，如病患有自杀、精神崩溃、加重病情等拒不治疗之情况，理论上医生应评估选择告知病患之时机，但此特权并不能成为医生规避告知说明义务之借口，当病患心理渐趋平静时，医生即应履行告知说明义务，以便病患能在精神状态稳定之情况下作出自主决定。

病患自主决定权应高于医生之专业考量，此为法之精神所在。

注释：姜伟.罪过形式论.北京：北京大学出版社.2008年版.曾淑瑜.信赖原则在医疗过失中之适用.月旦法学.1997（9）. 刘文瑢.医疗过失——英美法案例为重心.医事法学.2009（3）.。