论临时复制与用户使用行为

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论临时复制与用户使用行为
【摘要】关于临时复制问题的讨论一直没有形成共识,对于用户使用行为的定性也并不一致。

临时复制作为用户使用行为的附带性结果,本身只是一种客观技术现象,但其不成为用户行为不受著作权法调整的理由。

用户使用行为产生的临时复制件具有后续利用的可能性,但不一定具有独立的经济价值。

在数字时代,用户使用行为完全有可能同时构成复制行为,但终端用户非营利性使用行为不侵犯复制权。

【关键词】临时复制;使用行为;复制权
临时复制问题,最初由计算机程序在计算机随机存储器(RAM)中的临时存储问题所引发。

这一类临时复制是指,在计算机运行过程之中,软件作品或数字化作品的数据被计算机自动调用至内存中,从而在内存上形成临时复制件,并随着计算机的继续运行或关闭而从内存中移除,该临时复制件即消失。

该类临时复制是用户使用计算机软件或进行网络浏览时,计算机必然进行的技术过程。

因此,无论用户是否知悉或希望发生该种情况,用户为实现使用软件或浏览网络的目的,就必然产生临时复制。

笔者认为,临时复制应该具备以下两个要件:其一,临时复制的发生是自动的,是用户实施使用行为的附带性结果;其二,临时复制的存在是相对短暂的,并在相对短暂的存续后自动消失。

一、临时复制自动发生:用户使用行为的必然结果
如上所述,由于临时复制是计算机在正常运行和网络传输中自动发生的技术过程,无论用户是否知悉或希望发生,只要用户运行软件或浏览网络就必然产生临时复制件。

有学者据此认为,内存和缓存中的复制是一种附带发生的客观技术现象,不以用户的意志为转移,不是用户有目的、可单独实施的行为,因此这种复制是一种“现象”,而非“复制行为”,不应构成著作权法意义上的复制行为,更谈不到享受著作权法中的例外。

[1]该观点试图通过否定临时复制的行为性,从而根据单纯的技术现象或过程不受法律调整的原理,得出临时复制这种“现象”并非“行为”,更非著作权法上的复制行为,自然不受著作权法调整。

笔者认为,不能完全割裂临时复制现象与用户使用行为之间的事实联系,也不应将行为不可归责性与非行为相混淆。

首先,临时复制作为计算机自动发生的技术过程,割裂地来看,其必然只能是一种客观技术现象,因为实施这一“行为”的是计算机而非人。

然而,这一附带性的技术现象,显然不可能独立地发生,只有用户发出使用软件或浏览网络的指令,计算机才会依其指令调用数据,并在内存或缓存上形成临时复制件。

从用户发出使用指令到用户获得使用体验,实际上经历了用户向计算机发出指令和计算机依指令进行临时复制并在显示器上呈现内容的两个过程,后一过程本
身固非独立的行为,而是前一过程的结果。

因此,临时复制确是用户使用行为的附带性结果,即用户实施使用行为并获得使用体验的同时,附带地使得计算机产生了临时复制现象。

但仅仅否定临时复制的行为性,并无助于解决用户使用行为如何定性的问题。

质言之,认为临时复制只是一种客观技术现象,因而不受著作权法的调整,并不能因此而得出用户使用行为也不受著作权法调整的结论。

相反地,正是由于临时复制是用户使用行为的客观结果,才需要讨论用户使用行为是否应受到复制权的控制。

其次,由于计算机与网络技术的限制,计算机为实现用户的使用行为必须在内存上进行数据处理,必然发生临时复制。

也就是说,只要用户实施使用行为,就必然地、自动地、附带地导致临时复制的发生,这一结果不以行为人的主观为转移――无论行为人是否知悉、希望或追求这一结果的发生,在现有技术下,临时复制都是用户使用行为的必然结果。

因此,二者不仅存在事实联系,更存在必然的因果关系。

这使得单纯以传统技术背景下用户使用行为不为著作权法所规制为由,支持数字技术背景下用户使用行为合法性的论点难以成立。

传统著作权法上,阅读著作或欣赏音乐从来不是著作权人所控制的范围,然而数字时代下,这类使用作品的行为却不再单纯,它不得不与临时复制紧密相连。

数字时代的用户使用行为,因其必然导致临时复制的结果,在定性
上不得不考虑构成复制行为的可能性,而不能仍仅仅定性为单纯的使用作品的行为,更不能因临时复制的客观必然性而否定用户使用的行为性,临时复制的客观必然性只可能成立使用行为的不可归责性。

由此,解决临时复制问题的第一步在于回答用户使用行为能否定性为复制行为,而判断一个行为是否成立著作权法上的复制行为还应当回到复制行为的构成要件上来。

二、临时复制自动消灭:临时复制件的后续利用可能性
(一)临时复制件的存续与固定问题
传统的固定,在当时的技术条件下都是可使作品被永久保存的固定,除非进行人为破坏,否则作品被固定在载体上之后将在载体的寿命期内一直存在。

[2]而在数字技术条件下,作品在存储材料上的临时复制,无需进行人为破坏,即会在一段时间后自动消灭。

所以,基于其自动消灭的技术机制及其与传统复制技术的对比,临时复制件的存续期间确实是相对短暂的。

问题在于,临时复制件相对短暂的存续期间是否足够稳定和持久以满足复制件的固定性要求。

临时复制件在其自动消灭前的存续时间可能在绝对长度上并不短暂,如计算机调用软件后,其内存上即存在该软件的临时复制件,只要计算机能够一直维持这一状态,临时复制件的存续时间即趋近于物质载体的寿命期间。

美国Cablevision案
[3]的上述法院即认为,在MAI系列案[4]中,并无真正“时间”上的问题,因为在计算机维修期间,侵权物是一直停留在计算机的RAM之上;而本案中,由于缓冲器中每个呈现都仅存续约一秒钟左右即被消弭取代,在时间上至多仅是短暂或“转瞬即逝”,因此并不符合期间要件。

[5]由此可见,临时复制件的存在若非短暂到“转瞬即逝”以使得其无法被感知、复制或以其他方式得以传播的话,相对短暂与足够稳定持久之间可能并不矛盾。

但是,单纯以时间的绝对长度来衡量固定是否持久亦不可取,否则将出现存续多长时间符合期间要件的无解之题。

“索尼诉史蒂文斯”案中,澳大利亚高等法院根据澳大利亚2000年修订的《版权法》则认为,“能够从中被复制”是构成“有形物质形式”的条件,是“复制行为”不可或缺的要件之一。

这意味着,澳大利亚《版权法》同样认为复制件必须能够被再复制,不同的是,高等法院认为美国《版权法》对“物质载体”的定义过于宽松――即使无法被现有机器或设施加以再次复制,只要能够以任何方式被感知或传播,则产生该临时复制件的行为仍构成复制行为。

[6]事实上,撇开关于复制行为的再现要件(或有形物质载体要件)与期间要件(或固定要件)的不同表述,上述观点的共通之处在于,均以临时复制件是否具有后续利用可能性,作为判断产生临时复制件之行为是否构成复制行为之标准。

不同的
是,对于临时复制件的后续利用方式各有限制,美国《版权法》要求任何后续利用方式只要使其得以被感知、复制或传播即可,而澳大利亚《版权法》则要求必须能够被再复制。

(二)临时复制件的独立经济价值问题
有关于此的另一个不容忽视的论点是,临时复制件缺乏独立的经济价值,因而不是著作权法上的复制件。

该观点认为,著作权法意义上的作品复制件必须具备能够被独立利用或传播的经济价值;临时复制件可以利用机器或设施被感知、复制或传播,因而显然具有被利用的经济价值,但问题在于用户无意也无法独立调用临时复制件,其作为技术环节的附带产物,不具有独立的经济价值。

[7]需要指出的是,该观点仍然是从临时复制件的后续利用可能性角度来分析临时复制的复制行为性,并进一步提出了后续利用的独立性要求与现实性要求。

事实上,该观点并不否认临时复制件后续利用的未来可能性,甚至在现实情况下通过特殊的技术手段,用户也可以直接使用内存中的信息,但在承认对临时复制件后续单独利用的实际行为与产生该临时复制件的用户使用行为,是两个彼此独立的行为的同时,也就必然认可临时复制件的独立经济价值。

因为,复制件是否具有独立的经济价值的判断正是依据其是否具备能够被独立利用或传播的经济价值,亦即复制件是否具有后续独立利用的可能性,哪怕这种独立利用的方式是“罕见的”,或者其可能性是有
待将来发展的。

笔者认为,关于临时复制件有无独立经济价值的区分正是建立在认为产生临时复制件的行为构成复制行为的基础上的,即以产生临时复制件之行为是复制行为为前提,对无独立经济价值之临时复制免责。

复制件是否具有独立经济价值并非是传统复制行为的必要条件。

实际上,关于复制件独立经济价值的讨论是临时复制问题出现之后而出现的。

传统技术条件下,复制件的经济价值并无区分独立与否的可能与必要,因为传统复制件的后续利用可能性是显而易见的。

正是由于临时复制自动发生、自动消灭的特点,使得临时复制件的后续利用可能性并不确定,对于不能单独利用的临时复制件,复制权并无管辖的必要;相反地,对于能够单独利用的临时复制件,其实质上与传统复制件并无本质差别。

由此才有区分临时复制件是否具备独立经济价值的必要。

因此,从复制件的后续利用可能性角度来说,具备后续利用可能性的临时复制件即构成著作权法上的复制件,但只有产生具备独立后续利用可能性即独立经济价值的临时复制件才可能侵犯复制权。

前者如临时复制件的存在并非“转瞬即逝”而使其得以被感知,后者如临时复制件能够以特殊的手段或未来发展的方法加以再复制从而可以单独加以利用。

【参考文献】
[1]参见王迁.论网络环境下复制权的适用[A].罗玉中.知识经济与法律[C].北京:北京大学出版社,2000.
[2]王迁.网络版权法[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[3] The Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings,Inc., 536 F. 3d 121 (2nd Cir, 2008).
[4] See MAI Systems Co. v. Peak Computer Inc.,991 F. 2d 511 (9th Cir, 1993), and Advanced Computer Services of Michigan, Inc. v. MAI Systems Co., 845
F. Supp. 356 (E.D. Va. 1994).
[5]参见孙远钊.初探云计算的著作权问题[J].科技与法律,2010(5).
[6] Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others,(2005) HCA 58.
[7]参见王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京:法律出版社,2011:58-64.。

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