石大2012年秋学期.《法律基础》大作业

《法律基础》大作业注意事项：1、正考学员、08秋及以后重修学员要通过网络在线提交的方式上交大作业，不接收和批阅书面材料；2、08春及以前重修学员要以书面（纸张大小为A4纸）形式上交大作业；3、抄袭、雷同作业一律按零分处理。

一、名词解释（每题5分，共20分）1、法律渊源答：“法律渊源”是专门的法学术语，专指法的各种表现形式，它是指法律规范的效力来源，包括法律规范的创制方式和外部表现形式，即由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。

2、行政应急性原则答：应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。

它是现代行政法治原则的重要内容，是合法性原则的例外。

但应急性原则并非排斥任何法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。

3、代位继承答：代位继承是指法定继承中指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度，又称间接继承、承租继承。

4、协议管辖答：协议管辖是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。

二、简答题（每题10分，共40分）1、我国实行依法治国战略有何重要意义？答：依法治国是我们党在总结长期的执政治国经验教训的基础上制定的基本治国方略。

依法治国，是建设社会主义政治文明、发展社会主义民主政治的重要内容，其本质是保证人民当家作主，江泽民批出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

”依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。

（1）依法治国不仅是治国的基本方略，而且是我们党的重要价值目标，法治是一种治国之道，同时也是一种价值观念，法治或人治的取舍实质上是一种价值选择。

（2）依法治国在本质上与“三个代表”重要思想的目标和要求相一致。

（3）依法治国与党的领导和人民当家作主是有机结合、辩证统一的。

（4）依法治国的关键是依法执政。

（5）依法治国与以德治国相辅相成。

2、民事代理行为具有哪些法律特征？答：代理：是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

（一）代理人必须以被代理人的名义进行代理活动。

（二）代理必须是具有法律意义的行为。

（三）代理人在代理权限范围内独立为意思表示。

（四）代理人活动的法律效果直接归属于被代理人。

3、依照我国消费者权益保护法的规定，经营者有哪些义务？答：（1）向消费者提供商品和服务，应履行法定和约定的义为。

（2）应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。

（3）应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。

（4）应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引入误解的虚假宣传（5）应当标明其真实名称和标记。

租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记（6）经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的、经营者必须出具。

（7）保证商品和服务的质量。

（8）提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其它责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。

（9）不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

（10）不得对消费者进行侮辱、诽谤、不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

4、民事诉讼强制措施与刑事诉讼强制措施有何区别？答：两种强制措施的区别主要有以下几个方面：一，适用主体不同。

妨害民事诉讼强制措施只能由人民法院适用;而刑事诉讼强制措施适用的主体既有人民法院，也有人民检察院和公安机关。

二，适用对象不同。

妨害民事诉讼强制措施针对的对象是妨害民事诉讼秩序的行为人所采用的，它既包括当事人、其他诉讼参与人，也包含与该案无任何关系的案外人;而刑事诉讼强制措施针对的对象是本案中的犯罪嫌疑人、被告人、对其他任何人都不能采取这种措施。

三，适用的前提条件和目的不同。

妨害民事诉讼强制措施针对的是实施了妨害民事诉讼秩序的行为的当事人；刑事诉讼中的强制措施是为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀或继续犯罪而采取预防措施，它不以当事人的行为是否妨害诉讼秩序为前提条件。

四，种类不同。

妨害民事诉讼强制措施的种类包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和司法拘留；刑事诉讼中的强制措施主要包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种类型。

三、案例分析题（每题10分，共40分）1、某中级法院以抢劫罪判处被告人张某死刑，判处同案犯谢某无期徒刑，孙某有期徒刑12年。

判决后，三位被告人不服，以定罪不当、量刑过重为由提出上诉。

检察院也认为判处的过重，提出抗诉。

二审法院审理后认定：原判决认定的事实没有错误，证据确实充分，但适用法律有错误，原判决认定为抢劫罪不妥，适用法律不当。

鉴于检察院认为判决过重，提出抗诉，遂决定发回重审。

中级法院重新审理后，以抢夺罪判处被告人张某有期徒刑5年，谢某有期徒刑3年，孙某有期徒刑1年。

请问：法院在审理程序上有无不当？怎样看待检察院的抗诉？答：问题一：有不当，不当二审法院审理后认定：原判决认定的事实没有错误，证据确实充分，但适用法律有错误，原判决认定为抢劫罪不妥，适用法律不当。

这个之后应该直接依法改判，不应该再发回中级法院重审。

问题二：抗诉是指地方各级人民检查院认为本级人民法院的一审判决或裁定确实有错误，依法提请上一级人民法院重新审判的诉讼活动，不服判决的上诉和抗诉的期限是10日，不裁定的上诉和抗诉期限是5日，从接到判决书，裁定书的第二日算起，人民检查院对人民法院已生效的判决、裁定，在法定情形下，应当按照审判监督程序提出抗诉。

人民检查院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

这也是保证法律公正的必要方式。

有效的监督保证了错案发生的几率。

2、赖某（男）与李某（女）一直有不正当的通奸关系，后来李某为了保持家庭的稳定，欲断绝与赖某的通奸关系。

但赖某仍苦苦哀求，并多次去李某家纠缠。

无奈，李某与其丈夫张某约定，如果赖某再来就打断他的腿。

一日晚8点左右，赖某又前来纠缠，当其走到李某家院内时，李某和张某手持木棒从房间冲出，将赖某按倒在地上，二人用木棒朝赖某腿部猛击，张某想起赖某以前与自己妻子的不正当关系，越打越气，便又朝赖某头部击打数下，致赖某头部大出血当场死亡。

经法医鉴定，赖某右腿骨折，双腿几处皮下淤血，颅内出血，死亡的直接原因系颅内出血所致。

李某与张某的行为是否构成共同犯罪？并说明理由。

答:(一)刑法第25条第1款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”构成共同犯罪，必须具备以下条件：（1）共同犯罪的主体条件。

共同犯罪的主体必须是二人以上。

可以是两个以上的自然人所构成且必须都是达到刑事责任的年龄，具有刑事责任能力的人；可以是两个以上的单位构成；还可以是有责任能力的自然人与单位共同构成。

（2）共同犯罪的客观要件。

是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。

所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同危害社会的结果、完成同一犯罪，而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。

这种犯罪行为包括了共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合，以及共同直接实行犯罪和存在分工的共同犯罪行为。

（3）共同犯罪的主观要件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。

所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。

（4）基于以上认识，下列几种情况均不能成立共同犯罪：①同时犯不是共同犯罪。

所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。

对于这种犯罪现象，应当以单独犯分别论处。

②，同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。

③超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。

在刑法理论上，这种情况称为“实行犯过限”的行为。

（二）本案中，李某和张某有共同的致害赖某的故意，即合谋将赖某的腿打断；在客观上有共同的伤害行为，即各持木棒朝赖某腿部猛打的行为；也有伤害的结果，即赖某右腿骨折，双腿几处皮下淤血。

基于此我们认为李某和张某对赖某是共同的伤害行为，对赖某伤害的结果承担故意伤害罪的刑事责任。

但是，本案的最后情况发生了变化。

他明知用木棒击打被害人头部所产生的危害结果，并且放任这种结果的发生，这种故意的内容已超出了夫妻二人共同故意伤害的范围，而李某也没有故意杀人的行为。

从死亡的直接原因看，赖某的死亡主要有颅内出血所致。

因此对赖某的死亡，张某应独立承担责任。

总之，从全案分析可看出：整个案件前段是李某和张某二人共同犯罪，后段是张某自已构成单独的故意杀人罪，而非共同犯罪。

3、王某在某地风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。

该女子见有人来，便向悬崖下跳去，王某情急之下拉住女子衣服，将女子救上来，在救人过程中，王某随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤：该女子头部也被碰伤衣服被撕破。

王某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为自己包扎伤口用去20元。

当晚，王某住宿医院招待所时，已经身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。

次日，轻声女子家人赶到医院，向王某表示了感谢。

请问：（1）王某的照相机被损坏及为治疗自己伤口而支付的费用该由谁承担？（2）王某为该女子支付的医疗费等费用能否请求其偿付？（3）王某向服务员借的100元应当由谁偿付？（4）王某能否请求该女子给付一定报酬？答：第一个问题：属于民法上的无因管理行为，因为该男子对轻生女并没有法律上和双方约定的义务，王某的照相机乃治疗费由轻生女赔偿。

第二个问题：王某给轻生女垫付的治疗费，由轻生女返还，如她是未成年人由家长承担。

第三个问题：由王某偿还给服务员，然后由轻生女或其家长返还给王某。

第四个问题：针对你所说的案例，是不可以，因为没有法律依据，也没有事前约定，当然轻生女或其家长自愿给付，那是另一回事。

4、张女士在某百货购买一件纯羊毛大衣,售价1280元.商店标明"换季商品,概不退换",穿了三天后衣服起满毛球,于是到市质量监督检验:鉴定结果证明羊毛大衣所用原料为100%晴纶,张女士到购买衣服的百货店要求退货并赔偿因此而造成的损失,商店营业员回答:当时标明"换季商品,概不退换",再说店内该柜是出租给个体户的,现在他已破产,租借柜台的费用尚未付清,人也找不到,你只好自已倒霉。