请求权、债务与责任关系的几点反思--兼与魏振瀛教授商榷(欧宏伟)

请求权、债务与责任关系的几点反思--兼与魏振瀛教授商榷欧宏伟上传时间:2006-5-8本文发表于《法苑》[摘要]本文作者将自己对传统民事责任的内涵与外延以及对请求权、债务、责任的“三位一体”理论架构模式可能存在的缺陷，提出自己的反思。

作者以为，在未来中国民法典，请求权作为民事权利体系的救济枢纽毫无疑问应当获得其应有的重要地位；进而，作者对请求权的两大类型：作为原权利型的请求权与作为救济权型的请求权进行了深入地剖析；在此基础上，作者将作为救济权型的请求权与民事责任的关系进行了对比，而后再次抛出一个新的视点：无论是债务不履行的情形抑或是不法行为侵害他人法益的情形，其产生的法律后果应当是债，而不是所谓的责任（包括违约责任、侵权责任）。

最后，作者为了加强行文的说服力，提出了一些大家所熟悉的称谓，目的在于阐述这些林林总总的所谓“责任”究竟是不是学者传统上所认识的“民事责任”。

[关键词] 请求权义务责任损害赔偿之债诉权一、问题的提起——对魏教授《论民法典中的民事责任体系—我国民法典应建立新的民事责任体系》一文的评介民法以规范市民社会平等主体之间基于民事互动交往而生的法律关系为宗旨。

“民事，系人类社会生活中，本与平等关系，使生活资源发生变动之法律事实。

谓平等关系，有别于刑事及行政之权力服从关系。

谓生活资源发生变动，指以人身及财产为中心之生活资源其得丧变更。

谓法律事实，指事实具有变动法律关系之效力，以别于其他社会规范之效力.”。

[1]民事生活，有正面与反面两分。

正面的民事生活，即正常的民事生活，为个人基于彼此尊重，秉诸诚信，缔结契约，形成民事权义关系，借此关系获得欲求的生活资源，并得人格尊严享有与自由扩张；反面的民事生活，即反常的民事生活，为个人背信弃义，恣意妄为，或毁约或侵权，以至正常的利益期待落空，个人的人格尊严贬损，自由受限，由此而生救济请求与责任承担。

按法律主体在社会秩序正常运作下，有其一定之法律关系，法律上的主体依该法律关系而享有生活资源，当该法律关系受到扭曲时，原享有的生活资源难免受到剥夺或者破坏。

民法除规范正常运作下之法律关系外，更规范法律关系扭曲时之救济。

后一部分便属于民事责任之规定。

[2]民事责任，按照我国学界传统定义，系指“当事人不履行民事义务时所应承担的民法上的后果。

”[3]，传统民法理论将民事责任主要划分为两大类型——基于违约行为所产生的违约责任以及基于侵权行为所产生的侵权责任。

时下我国民法典的编撰工作已经进入关键阶段，有关我国民事责任在未来的民法典当中定位问题引起学界广泛而热烈的探讨，其中以魏振瀛教授的观点颇为引人注目[4]，他认为未来的民法典应该做这样一种新型民事责任制度的设计——首先将债务（德Schuld）与责任（德Haftung）这两个在传统债法领域中如影相随的概念区别开来——对合同（其他债法义务）的违反构成违约责任（债务不履行责任），此种责任以损害赔偿为主要形式，并且可将这一责任设置在合同编（或债编）当中；与此同时，将侵权行为此传统大陆法上作为债的发生原因之一种（传统债法上的发生原因共计四种：契约、无因管理、不当得利、侵权行为），从债法当中分离出来单独成编。

按照魏教授的看法，将侵权行为独立成编的主要优越性在于给与侵权责任独立自主的发展空间，以适应现代社会侵权形态的日益复杂化，加强对民事主体遭受不法侵害时的救济。

由于传统大陆法理论认为不法行为作为债的发生原因的一种法律事实，主要形成损害赔偿之债，而损害赔偿原则上以恢复原状为主，例外辅以金钱赔偿。

时至今日，这种责任的承担形式已经越来越显得捉襟见肘，典型者如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉便很难归化入损害赔偿之债的责任承担形式当中来[5]。

因此魏教授最后认为：“消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的意义重大，效果好，这类民事责任形式不是能用金钱赔偿的方法替代的，不是能用传统民法上的回复原状的方ㄌ娲 模 跋臁⒒指疵 团饫竦狼缸魑 懒⒌拿袷略鹑涡问剑 窍执 穹ū；と烁袢ǖ男枰 ！?[6]为了支撑以上主张，魏教授着力阐释了他的两点个人大胆见解——第一、重构债权的核心内涵并且厘清债权请求权的体系。

魏教授认为债权的核心权能不是“特定人得向特定人请求为一定作为或不作为”，而是“特定人自特定人处受领给付”，换言之，债权重在“受领给付”而非“请求给付”。

他认为这样区别的好处主要是将债权这种原权利或称基础权利与请求权这种作为债权的实现手段，或言债权的表现作用[7]区分开来；进而将请求权分成两种，一种为原权利的请求权，另外一种作为救济原权利的救济权请求权：作为原权利请求权的承受者即债务人，他承担的第一义务是原债务，如果其正常履行所负担的债务，则原债权将得以正常消灭；作为救济权请求权的承受者即不法履行债务者，由于此时的原债权已经转化为损害赔偿债权（作为原债务的延伸，但不失债务的同一性），因此原来承担第一性义务（即原债务）的债务人转而承担损害赔偿债务，此为第二性义务。

在此阶段债务人倘若仍然不履行或不完全履行损害赔偿债务，其将对债权人承担损害赔偿责任（最主要的是违约责任，另外包括不当得利返还责任与无因管理合理费用偿还责任）。

魏教授认为，作为原权请求权应当反映在民法典债权编的债权债务关系当中，而作为原权的救济请求权应当反映在民法典债权编的违反债的责任当中。

第二、侵权行为产生的后果不是债权（损害赔偿债权），而是责任。

他的这一重要论断主要是为侵权行为在民法典中独立成编服务。

由于侵权的客体主要是绝对权（包括尚未上升到权利地位但是应受法律保护的法益），虼擞虢 ⑾喽匀ǖ木燃们肭笕ㄌ逑挡惶 谎 牡胤剑 谟诳梢酝ü 秩ㄐ形 懒⒊杀喽 菇ㄆ鸲跃 匀ǖ木燃们肭笕ㄌ逑怠０凑瘴航淌诘墓鄣悖 ⑶秩ㄔ鹑翁逑档耐 币簿徒 ⑵鸹 谇秩ㄔ鹑味 木燃萌ㄇ肭笕ㄌ逑怠？杉 航淌谠诖艘庥 氨掀涔τ谝灰邸保 诮ü咕 匀ㄇ肭笕ǖ耐 蓖瓿汕秩ㄔ鹑味懒⒂谡 癫宦男性鹑蔚牧酱蠊ぷ鳌?br>以上所介绍的魏教授这篇重要论文的见解，笔者认真拜读完后，私见以为应当给予高度评价之处在于魏教授在这两篇论文当中提出了一种问题切入的新视角，即结合请求权——民事权利保护的枢纽——以体系化的思考方式来阐释未来中国民法典的责任体系。

这种撰文手法以及体系化的思考方式恰恰严格遵循了潘德克顿法学派对“体系”的要求，它的现实意义自当是再一次促使我们反思当前这种在民法典中去掉“债权总则”，仅仅以合同作为一编统领整个债法体系，从而与物权编共同搭建未来中国民法典中的财产法的“两条腿”（其实应当说是“一条半”）的立法模式[8]（关于此点，下文行将论及）；笔者认为应当予以商榷的地方在于——是否侵权行为的后果是责任，而不是债；是不是如魏教授所论述，是“先产生了侵权责任，再基于这种责任所生的绝对权的救济请求权向国家提请公权力介入促使不法行为人承担侵权责任？进而值得商榷的便是魏教授大胆提出的观点：债权的核心内涵重在“受领给付”而不是“请求给付”，进而因为受领的“给付”主要是财产性利益，因此诸如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等这些魏教授颇为青睐的侵权责任的承担方式必须要独立成编，而由于请求他人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉一方面置于侵权责任编当中，另一方面所请求的作为“不具有财产性”，因此请求他人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉不是债ǎ 窃鹑危?br>仔细观察魏教授这篇论文里的思路，他主要是为使侵权行为独立成编服务的，但是笔者的疑虑是一方面魏教授很重视建构我国的请求权体系，另一方面又刻意将债权的内涵界定在“受领给付”而非“请求给付”，是否会被不主张设立债权总则的人落以口实？更要命的还不止于此，魏教授认为侵权的后果不是债而是责任，是因为有了责任在先，才有了绝对权的救济请求权（用来请求国家动用公权力强制不法行为人承担责任），这种先有责任再出现请求权也是相当大胆前卫的观点，但再仔细一看缘由，竟主要是为了丰富侵权责任形式的多样性(不局限于回复原状与金钱赔偿)，使侵权行为逸出债法独立成编的做法正当化，其中功利性考虑显而易见，而且在论述上给人以杂糅之感。

由此笔者感到将原权利、请求权、损害赔偿之债、责任、诉权这些最为重要的民法基础概念重新予以厘清仍然具有相当意义，否则学者所挖掘出来的本是颇具价值的研究视角最后仅仅沦为一种削足适履的“论证工具”，便有可能失去了一次通盘检讨现有基础理论的契机。

二、请求权基本理论的通盘检视请求权（德Anspruch）[9] ，按照德国权威民法学者拉伦茨（Larenz）的见解，是由德国民法第二草案起草委员会的主席温德沙伊德[10]（Windscheid）构思出来的，“以便将罗马法与旧普通法中之诉权（Actio）移植进实体私法当中，使之成为其中一部分。

温德沙伊德想借此实践其新见解：私法上的权利是基础权利，而其以诉的方式贯彻的可能性则是延伸的。

程序的任务为，当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。

为了借助于给付之诉及其后之强制执行，实现其权利，原告应以一实体法上的请求权，证明其诉讼上之请求有理由。

他如果有这样一个请求权，则他原则上至少有这么一个可能性，经由提起给付之诉贯彻其请求权。

该可能性构成请求权概念的一部分。

在此限度内，可谓罗马法之诉（Actio）的概念已融入当今之请求权概念中。

”[11]请求权有独立请求权和非独立请求权之分。

独立请求权自身具有一定的意义，它不依赖于在它之前就已存在的、它为之服务的权利，而单独地存在。

它具有独立的经济价值，本身就属于一种权利。

这些独立的请求权有：债权、亲属法中的抚养请求权。

这些请求权一般是可以独立转让的。

与此相反，非独立请求权则是为实现其他的权利而服务的，这些权利是绝对权、人格权、人身亲属权、支配权或无体财产权；非独立请求权具有一种服务功能。

[12] 请求权依产生方式可区分为原始请求权（原权型请求权）和派生请求权（救济权型请求权）：原权型请求权即作为原生权利的请求权，典型者如契约债权以及基于亲属权的请求权；救济权型请求权，系指当权利受到他人不法侵害或者有侵害之虞时所生的救济性质的请求权。

依所依附的原权为标准具体可分为支配权上的请求权与债权上的请求权：在前者，典型者有物权请求权，人身权请求权以及知识产权请求权；在后者，典型者当为债务不履行的损害赔偿请求权与因不法行为所生的侵权损害赔偿请求权。

[13] 可见原权请求权相当于上述之独立请求权，救济权型请求权相当于上述之非独立请求权。

笔者不赞成魏振瀛教授所持的债权的内涵重在“受领给付”而不是“请求给付”的观点，笔者仍然坚持传统见解即债权的效力重在“请求给付”，因此债权的核心应当是“请求权”而不是“受领权”。

诚如王泽鉴教授对于债的结构所作的分析：“关于契约、无因管理、不当得利以及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成要素。