司法考试民法讲义最新版

民法学讲义
第一章民法概述
第一节民法的概念和调整对象
一、民法的概念
1、概念：
民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2、性质
（1）部门法、实体法
（2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。

在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。

二、民法的含义
1、形式上的民法与实质上的民法
形式上:民法典；实质上：各种相关法律
2、广义的民法与狭义的民法
（1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；
（2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。

3、民法典与民法通则
（1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。

在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。

（2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则
三、民法的调整对象
1、平等主体之间的财产关系
民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。

特点：
（1）主体法律地位平等。

主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。

【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。

某日，甲乙一起外出在商场购物。

乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。

问甲乙之间的借钱是否受民法调整？
（2）包括财产所有和财产流转两种关系。

A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系；
B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。

C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财
产所有关系的基本方法。

2、平等主体之间的人身关系
民法调整的人身关系，是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关
系。

特征：
（1）人身关系包括人格关系和身份关系两种。

A、人格关系是指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。

人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉、荣誉等利益。

在法律上体现为相应
的权利，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。

B、身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。

身份利益是指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益，在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。

（2）从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。

虽然人身关系本身并无直接的财产内容，但某些人身关系是特定财产关系发生的前提条件，如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。

而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失
四、民法的渊源
1、制定法
（1）宪法
（2）民法通则以及民事单行法
（3）国务院制定发布的民事法规
（4）地方性法规、自治条例和单行条例
（5）规章-----部门规章和地方政府规章
（6）最高人民法院民事解释规范性文件
（7）国际条约中的民法规范
2、习惯
3、国家政策
五、民法的适用范围
1、民法对人的适用范围
（1）民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。

（2）民法通则第8条第1款规定:在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；
我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。

2、民法在空间上的适用范围
（1）民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。

（2）我国立法部门和政府制定的民法规范，其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海，包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。

（3）一些区域民法规范，只能在特定的区域内有效:
A、全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，例如全国人大
和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范；
B、地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之
内。

3、民法在时间上的适用范围
（1）民法的生效和失效
A、民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况:
a、自民法规范公布之日起生效，全国人大制定的《关于修改{中华人民共和国中外合资经营企
业法)的决定》，就是从发布之日起施行的(2001年3月15日)；
b、民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987年1月
1日起施行(1986年4月12日公布)。

B、民法的失效时间主要有以下几种情况:
a、新法直接规定废除旧法，例如合同法第428条规定，该法自1999年10月1日起施行，经
济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；
b、旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；
c、国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效；
d、在法院审判中，在对某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应
根据新法优于旧法、后法优于前法的原则，以新法、后法为准。

（2）民事法律规范的溯及力问题
我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。

但司法解释中另有规定的除外。

第二节民法的基本原则
一、民法基本原则的含义
1、含义
民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

2、意义-----效力贯穿民法始终、统帅和指导作用、指导思想
（1）民法的基本原则是民事立法的准则。

（2）民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。

（3）民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。

（4）民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。

二、民法的各项基本原则
1、平等原则
（1）平等原则，也称为法律地位平等原则。

《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。

平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。

（2）地位：平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。

（3）平等原则主要体现在：
A、主体条件平等。

即公民、法人取得民事主体资格的条件平等。

B、主体地位平等。

所有公民享有平等的民事权利能力，任何人没有特权。

而且不论什么身份，在从事民事活动时地位
平等。

C、法律保护平等。

即法律适用平等。

从抽象平等到具体、特定平等转变趋势。

平等是指法律地位平等，并非现实的平等。

因此实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。

（4）平等原则还可以延伸出：“平等者之间无管辖”。

故有：
A、非经他方同意不得为他方设定权利、义务。

B、对内的权利限制不对抗不知情（善意）的第三人。

2、自愿原则
（1）概念
自愿原则，在传统民法理论中多称意思自治原则。

所谓自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。

（2）其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自
由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。

意思自治不仅反映在债法中，而且反映在物权法（处分自由）、继承法、亲属法中（遗嘱自由等），当然最主要、最集中地反映在债法，尤其是合同法中。

（3）内容
A、自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式
等；
B、自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

（4）自愿原则的延伸：主体可以从事自甘冒险活动，但受公序良俗的限制；法律承认习惯的效力时，受习惯的制约；约定必守。

（5）当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由，即使是最看重意思自治原则的合同法，也可以看到有许多例外：
A、对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。

即任意法规强行化。

例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。

B、已成立的合同的内容，可以依法律原则的要求而变更。

如《合同法》第54条关于可变更、可撤
销合同的规定。

C、对于格式条款的限制。

《合同法》第39条、第40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别
规定。

D、合同的强制订立。

这是私法公法化的一个重要体现。

例如，在我国的邮政、电信、供用电、水、
气、热力、交通运输、医疗等领域存在的强制承诺义务，在保险、运输等许多领域盛行的格式合同，都是对合同自由的限制。

3、公平原则
（1）概念
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

（2）特征
A、公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人
之间的权利义务；
B、公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据
公平原则作出合理的判决。

（3）不适用公平原则的情况：
A、执行政府定价、政府指导价的交易；
B、射幸交易行为：如赌石等行为；
C、无偿的民事行为，如赠与；
D、身份行为。

4、诚实信用原则
（1）诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

（2）诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映，适用于全部民法领域。

（3）当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上，《合同法》上的诚实信用原则，体现在合同的全过程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面：
A、合同成立前，根据《合同法》第42条、第43条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则。

如北
京的甲向上海的乙发出要约，欲出售房屋一套，乙通知甲将于10日后前往北京看房。

2日后，甲将该房屋卖给了丙，但没有通知乙房屋已经出售的事实，导致乙如期前往北京看房，造成乙一定的损失。

此时双方虽然没有订立合同，但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务，应当承担缔约过失责任。

B、合同履行中，当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。

例如，不得深夜叩
门还钱或者在歹徒抢劫时还钱。

再如，当事人虽然未明确约定债务履行方式，仍不得用脚夹钱递于
他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。

C、合同履行完毕后，当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。

如租赁关系终止后，
房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义
务。

雇佣合同终止后，雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作
期间所接触到的商业秘密有保密的义务。

所有这些都体现了诚实信用原则。

5、禁止权利滥用原则
（1）所谓禁止权利滥用，是指民事主体不得以不正当方式行使自己权利，以加害他人。

（2）我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

此条规定应当是我国禁止权利滥用的法律渊源。

因为所有权利都是法律分配一部分社会利益给权利人的结果，虽然所有权利的行使都有可能使权利人以外的其他人受到损害，但是如果专以损害他人为目的的情形，当然应当属权利的滥用。

（3）禁止权利滥用原则与诚实信用原则密切相关、相辅相成。

6、公序良俗原则
（1）公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。

公序良俗原则是现代民法中一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

（2）在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

尤其是其中的善良风俗，在目前的司法实践中发挥着巨大的作用。

A、所谓善良风俗，一般多指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的
起码的伦理要求。

B、同时与诚实信用原则中的道德不同，诚实信用原则中的道德多指在市场交易中的道德准则，而
善良风俗则多指在婚姻、家庭等非交易领域范围内的道德准则。

C、在司法实践中，对于某些表面上看似乎并无禁止性规定，但是有违基本社会道德准则的行为，
就可以适用这项基本解决作为裁判规范。

如司法实践禁止遗弃、虐待老人，禁止有损人格尊严的约
定或行为均体现了这一原则。

（3）能否作为裁判规范适用：并非所有的基本原则都可以作为裁判规范适用。

适用标准：缺乏具体的法律规则，填补法律漏洞或者法律规则的规定严重落后于社会现实或者辩证推理的情况下才能适用。

第三节民事法律关系
一、民事法律关系的概念和特征
1、概念
民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。

2、特征
（1）调整的是平等主体之间的权利义务关系
（2）民事法律关系的方生、变更和消灭，大多取决于民事主体的意思，二不是由法律直接规定所发生。

（3）民事法律关系的保障措施具有补偿性。

3、不属民法调整的：
（1）恋爱关系：约会、婚约、定情约定等恋爱行为民法不调整，但因故意或者重大过失造成对方损害的除外。

（2）亲情关系：帮助看护小孩或老人等，但因故意或者重大过失造成对方损害的除外
（3）好意施惠关系、社交。

又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同权利义务关系的约定。

下列“无偿”约定属于好意施惠关系：①搭便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；
④邀请参加宴会、舞会、郊游。

⑤请吃饭、看电影、干妈与义父等关系，但因故意或者重大过失造成
对方损害的除外。

【题例】（06·卷三·单·1）
（4）合同界域之外的约定。

有些约定貌似合同，但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的，这些约定属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。

例如：甲男与乙女同居期间郑重约定，乙女应当按时服用避孕药。

乙女想生一个小孩，籍此“抓住”甲男，因而偷偷停服药物。

乙女生下小孩后，甲男与乙女分手，法院判决甲男支付小孩的抚养费，甲男则诉请乙女赔偿自己因支付抚养费所受的损失，因为乙女违反了双方的约定。

根据民法理论，甲男与乙女之间的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，这个领域是不容通过合同予以约束的。

即便当事人具有受约束的意思，也不成立有效的合同。

因而，甲、乙之间的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。

再比如：A、B、C、D和E五人约定，每人每周各出10元钱，交给E购买彩票，并选择五人事先确定的号码。

一次，E因为过失没有去购买彩票，无巧不成书的是，他们事先确定的号码这次却中了一等奖，奖金高达100万元。

A、B、C、D起诉，要求E赔偿其各自应得的奖金。

根据民法理论，五人的约定亦属于“合同界域之外的约定”， E无须对其余四人承担损害赔偿责任。

二、民事法律关系的要素
民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。

1、民事法律关系的主体
（1）概念
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。

民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及到民事主体问题。

（2）民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。

A、民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。

B、民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。

（3）民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。

A、自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念；
B、法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承
担民事义务的组织。

C、国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份
只是公法人。

D、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。

但是需要注意
的一点是，他们实际上不是完全独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的，是相
对独立的民事主体。

2、民事法律关系的客体
（1）物
A、物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。

B、民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。

C、物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、
担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同（2）行为
A、特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。

B、行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债
务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。

（3）智力成果
A、智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，智力成果是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技
作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。

B、知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。

3、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。

关于这部分的内容，在第二讲中详细阐述。

三、民事权利
1、民事权利的概念
（1）民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。

具体包括三个方面的可能性：
A、权利人直接享有某种利益，或者实施一定的行为的可能性。

B、权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。

C、在权利受到侵犯时，请求有关国家机关予以保护的可能性。

（2）民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。

反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。

（3）权利的具体作用样态，谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。

与民事权利相近的概念，主要有权限、权能、法益。

在此作一简单的比较：
A、权限。

权限是法律所确认的当事人的意思范围。

它更接近于资格，确定当事人意思自由的限度。

而且在很多情况下，获得一定权限的人，在进行权限内的活动时，往往不是为了自己的利益，即获
得权限与获得权限人的利益无关。

B、权能。

权能是权利的具体作用样态，如所有权可以表现为有占有、使用、收益、处分的权能。

C、法益。

法益是法律所保护的利益。

受法律所保护的利益，不一定都是权利，很多没有达到权利
的程度。

每一种权利的内容都是具体的法益，但是并非每一种法益都可以上升到权利的程度。

2、财产权与人身权
（1）财产权，指以财产利益为标的的权利。

财产权包括物权和债权。

财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。

（2）人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。

包括人格权和身份权。

人身权大多具有专属性，不可转让和继承。

（3）综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。

主要有三种：第一，知识产权（商标权除外）；
第二，继承权；第三，社员权（如股权、合作社的社员权）。

3、支配权、请求权、形成权、抗辩权
（1）形成权
A、形成权的概念。

形成权，指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。

B、形成权的类型
a、财产法上的形成权与身份法上的形成权
(a)财产法上的形成权包括以下两大类：
(a)债法上的形成权。

例如：（效力待定合同中的）追认权、（可撤销合同中的）撤销权、（选择之债中债务人
享有的）选择权、法定抵销权（任意抵销权不是形成权）、债务免除权、合同解除权（法
定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权、（继续性合同中一方享
有的）终止权、（间接代理中第三人的）选择权。

(b)物权法上的形成权。

例如：所有权的抛弃（无相对人的形成权）、他物权的抛弃（有相对人的形成权）、典物
回赎权、共有物分割请求权。

(b)身份法上的形成权包括以下两大类：
(a)继承法上的形成权。

例如：遗嘱撤销权、继承权抛弃（明示或者默示抛弃均可）、受遗赠权抛弃（明示或者。